建设工程“黑白”施工合同效力的法理学分析.pdfVIP

2009年第 l0期 边疆经济与文化 N仉 ln ∞l9 (总第7O期) THE B0RDE11EC0NOlVlYAND CULTURE C,enem1．Nn70 建设工程 “黑白施工合同效力的法理学分析 王 柏 清 (广西建设职业技术学院，南宁530003) 摘 要：意思自治是当事人订立合同的前提。基于建设工程的特殊性，国家对当事人的意思 自治作 出了 诸多规制，违反法律、行政法规强制性规定的意思自治应无法律上的效力，不具备当事人真实意思表示的合 同也应无法律上的效力。 “司法解释”无权对合同效力作出规定。 关键词：意思 自治；“黑 白”合同；合向效力 中图分类号：D923．6 文献标志码 ：A 文章编号：1672-5409(2009)10-0036-02 《最高人 民法 院关于审理建设 工程施工合 同 二 、建 设工程施 T “黑 白”合 同的效 力 纠纷案件 适用 法律 问题 的解 释 》 第 2l条规 定 ： “当事人就 同一建设工程另行订立 的建设工程施工 1． “黑 白”合 同的定义 合 同与经过备案 的中标合 同实质性 内容不一致 的， 通说认为 ， “白合 同”是发包人 、承包人按照 应 当 以备 案 的 中标 合 阿作 为结 算 -V程价 款 的根 《招标投标法》的规定 ，依据招投标文件签订的在 据 。” (以下简称 “司法解释第 21条规定 ”)这一 建设行政主管部 门备案 的合 同，其主要特点为 ：经 规定似乎为 “黑 白” 合 同之争划 上 了句号 ，但 笔 过合法 的招投标程序 ，该合 同在建设行政主管部 门 者认为 ，这一规定从法理学角度看值得商榷 。 备案 。 “黑合 同”是双方为规避政府监管 ，私 下签 订 的合 同，未经合法 的招投标程序 ，且该合 同未在 一 、 合 同意思 自治 建设行政主管部 门备案 。 合 同亦称契约 ，是平等 主体 的 自然人 、法人 、 2． “黑 白”合 同效力 的法理学分析 其他组织之 间设立 、变更 、终止 民事权利义务关系 理论界对合 同成立 和生效 的区别 问题存在 争 议 ，形成两种不 同的观 点 ：一种观 点 (如学者胡 的协议 。在合 同确 定 的范 围内，一切债权债务关系 康生)认为 ，合 同一经 成立 就具有 法律 约束 力 ， 只有依 当事人 的意志而成立 ，即法律 意义上所称 的 受到 国家强制力 的保护 。合 同成立与合 同生效 的效 意思 自治 ，意思 自治是合 同成立 的基础 。意思 自 力 ，都表现为对 当事人具有法律 约束力 ，二者 的效 治 ，又称私法 自治 ，指个人得依其 自主 的意思 ， 自 力在 实质上应 当是一致 的。另一种观 点 (如学者 我负责地形成其私法上 的权利义务 ，旨在保 障实践 龙翼飞)认 为 ，合 同的成立 是合 同生效 的前 提 ， 个人 的 自主决定及人格尊严 。… 它们是两个性质完全不 同的概念 。合 同成立后 能否 1．意思 自治原则在合 同立法 中的确立与 限制