司法中的法律：一种社会学分析.pdfVIP

第17卷第2期 湖南省政法管理干部学院学报(原名《法学学刊》J Ⅷ ．17 H0 2 2001年4月 JOUI~NALOF HUNAN FOLITICAL—LEC-AL CADRE COLLEGE Am 1 司法中的法律 一 一 种社会学分析 李佑喜’ 肖冬红 (1、2湘潭大学祛学院．湖南 湘潭 411105) 摘 要：习惯法不但存在于非诉讼情形中，而且渗透于司法中。法院(法庭)的司法职能和行驶职能 的混台，决定法律运用的移情性，为习惯法进入司法开了方便之门。司法的过程是法官和当事人协作的 过程，是制定法和习惯法互动的过程，是文化侍统压迫和现实利益取台的抗争过程。 黄键词：秩序；法院(法庭)；法律 中国分类号：19926 文献标识码：A 文章编号：1008—5173(2001)02—0062—03 一 、 问题的提出 法等中国式的“活法”或“民间法”也异常活跃。【3 J 司法制度的改革确实是个经久不衰的话题。 毫无疑问，在非诉讼情形中，这些以乡村权威的强 各种饱含理性睿智的诉讼模式的设计，无不建立 制力(物理的或心理的)为后盾的“民间法”在一定 在对现实司法制度的批判之上。从法律本身的角 程度上调整人们的行为，具有型构社会的意义，从 度进行研究的法律教条主义，以其惯有的理性思 规范性来说，这些“民间法”以“习惯法”概括，也是 维研究法律命题的实在效力逐一分析，并以避免 恰如其分的。所谓“法律”不外乎是由强制力(物 自相矛盾的方式，决定其逻辑上的正确意义。在 理的或心理的)保障的行为规范。 “依法治国”理念统摄下的当事人主义和职权主 一 个重要的问题是，在当下汹涌的“法律意识 义，尽管彼伏此起的争论多么相左，但都同出法律 形态主流”论者看来，民间习惯法在非诉讼领域中 教条主义一辙。然而，转型时期，中国处于“多元 的作用尚可理解，而在司法诉讼中，国家制定法是 混合秩序”的社会现实状况，[】】使“至少在当代 唯一的裁判尺度。“中国现行法律体制，制定法传 中国……社会中总是存在着多元的法律规则体 统以及目前中国所高度强调的依法治国实现社会 系。” 2 J这样，仅以国家制定法本身来设计理想 主义法治国家的治国方略，要求执法和司法工作 的诉讼模式的努力会受到质疑，尽管这种纯粹研 依法执法、依法司法，即使对一个明显过时或不适 究不无意义。在这里，我们象其他社会学者一样， 探求“实有”的现实世界的法律。 应新形势要求的法律，在它未作出修改或废除之 “多元混合秩序”的社会型态决定了“多元法 前，它还具有法的法效力。”【 】习惯法在司法中 律规则体系”的存在。显然、“法律”一词并不限于 不具有“合法”的地位。实际情况怎样? 以国家暴力机器为支柱的国家制定法。在中国社 二、对法庭的实证考察 会，特别农村，活生生的礼俗、人情、习惯、族规、族 我们之所以首先对法庭作实证考察，是因为 收精日期