司法架构流动性的比较表达——以美国20世纪30年代司法制度为例.pdfVIP

司法架构流动性的比较表达 一 以美国20世纪 30年代司法制度为例 ◆杨晓萌 杨博 (哈尔滨工程大学人文社会科学学院 黑龙江 哈尔滨 1G0001) 摘【要】法律变迁过程中不可避免的是其稳定性空场：法的周延性 导作用。而对法律科学的重述在推进确定性和理顺杂乱无章的判 保存及其关涉的司法制度的良性运作、以权力分立为民主化基础 例上，将被证明是一种举足轻重的力量。就此而言，似乎作者很强 的代议制政体的权威来源、法律功能与社会事实间的张力关系及 调法律的确定性，但事实并不是这样，作者所谓的确定性只是就当 法律性质的是非评断标准等的发展里路选择均由此自然延伸。为 时美国法律制度司法者所追求的他所不认可的确定性而言的，他 厘清英美法系法律生长过程中的司法状态及其配套框架，本文以 认为法官裁判仅从以地区为单位的判例中寻求所谓的 “确定性”， 《法律的生长》一书为基础作文本分析 ，结合美国2o世纪3o年代 只会将其束缚于一定辖区内的统一，长此以往，便无法与法律本身 的司法制度 ，浅议法律流动性的西方话语 ，以期对我国立法、司法 的真实性和原则相一致，并且会越走越远，最终导致的结果是偏离 制度的发展有所裨益。 法律的正常轨道。因此对法的重述是为了将法律的确定性得以统 【关键词】司法制度 流动性 法律生长 比较法 一 ， 但是不能停留于此，还要 “通过重述清理地上的垃圾，使我们能 够总结 自己的得失，获取平衡，重新出发”。由此可见，作者强调的 重述并非使法律绝对的“确定化”，而只是其漫长生长过程中的短 笔者所作的阐发源于对 法《律的生长》一书的思考与感悟，此 暂停留。他所引述的庞德的“法律必须稳定，但不能一成不变”支撑 书的作者是美国的本杰明一内森一卡多佐，他是美国2O世纪3O 了其这一观点；从作者对法律的基本立场而言分析，其坚守的实用 年代最高法院的法官，因此该书的论述也是通过其从业法律几十 主义和中庸主义，也就是说法律要向实用化、确定化发展，但是又 年与美国法律制度互动，结合当时其所处的特殊时代背景，对20 不能绝对化，因此，得出此观点也就不足为奇了。 世纪早期美国法律和司法界所面临问题的讨论。 法律要在重述之中生长，但是又不能任其发展，还需要遵循其 尽管作者所讨论之问题距今已有些久远，但是由于法律的继 “生长原则”，鉴于此，作者又提出了其第二个观点，即建立一种有 承关系和经济全球化所带来的全球化挑战，他所关注的问题在一 助于法律生长的法哲学的需要。法哲学为我们提供了有关法的含 定程度上具有普遍性。对他所关注的问题 … 一司法权的合理定 义及法的起源等诸多本源性内容，通过法哲学，我们能够了解什么 位、法官的角色和职责、衡平法的稳定与发展之间的冲突、司法的 是法，在此基础上才能了解它的发展，而且法官在裁判时也需要在 艺术、法律职业共同体和法律教育，无不是我们当下要解决的和近 法哲学的引导之下使判决结果具有权威性和确定性。也就是说，作 年来有关司法改革的讨论中所关注的热点问题。因而卡多佐从一 者主张法需要通过重述生长，但是需要在法哲学的引导之下生长， 个法官的视角所提出的这些问题无论是对于我国的法学界还是司 而不能任其肆意的发挥。他看到了美国法院和记录在案的判决已 法界都具有某种程度的启迪意义。 经有好几百年的历史，但是由于缺乏一种公认的法律哲学，以至于 作者在本书中的视角很多，但是鉴于笔者有限的学识以及所 法官坚信无疑的正确方法，却遭到了另外一些有能力又有 良知、声 理解到的本书论述红线 … 一法律的生长，仅从法律的稳定和发展 称那些方法错误的人的挑战。因此，对于确定规范法官裁决方式的 之间的冲突这一问题展开论述，并结合中国当下的法律发展现状 基础性的、可支配性原则，成为迫在眉睫的工作。 提出一些 自己浅薄的看法。 二、对作者观点的部分评判 一 、本书中作者对于美国20世纪 30年代法律制度的反思 首