司法能动性的传统资源.pdfVIP

杭州商学院学报(原浙江省政法管理干部学院学报) 2OO2年总5期(总第56期) · 法治论坛· 摘要：本文在阐述司法能动性的理论基础上，通过挖掘中国传统法律文化中的积极因素， 与西方法律制度的比较，说明我国自古在司法制度上就有法官能动思想。并对我国的相 关制度提出了一些建议。 关键词：司法能动性 法律传统 填补空白 在目前我国的司法制度中，应该说仍要求 国《民法典》中指出：“法官借口法无规定或法律 以明文法作为裁判依据，也没有判例法制度。 不明确，不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审 当法官找不到相应法律规则时，往往对当事人 判罪的追诉。”由于以上两点，决定了法官必须 的起诉不予立案，人为地增加了社会中不安定 通过对法律的最高价值不断重述并赋予它们不 因素。如1997年，刘燕文为获得博士学位，想 问断的新内容，来使它与道德习俗保持一致，这 把北京大学推上法庭，但其得到的答复是不予 就是司法的能动性。它的基本特征表现为“放 受理，法院的理由为“尚无此法律条文oi1．1虽然 弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性， 目前情况有所好转，但没有从根本上消除法官 并成为社会调整社会变化的更能动的工具。在 的被动角色。法官在审判过程中，是扮演着机 这种重建过程中，能动主义，开放性和认知能力 械工角色还是管理者角色，换言之，法官处于侍 将作为基本特色而相互结合。” 2 女被动地位还是主体能动地位呢?在此，我们 在中国传统社会中，司法能动性最早见于 不妨翻开历史的文献，来感受先人思想的脉搏。 舜时的司法官“皋陶造律”，由此在司法实践的 因为任何社会在进行法制变革或社会变革时都 历史长河中，形成了法的观念、法律规范和最初 不能拒绝利用一切可以利用的传统资源，尤其 的司法程序。在法律出现后，同样也是离不开 是有着几千年传统文化的国度。基于此，本文 司法能动性，《旧唐书》中有这样一段记载：“最 运用比较法学的分析方法，把中国传统法律中 宜详于律，而律无其条，非缺文也。盖以不许复 所表现的司法能动性与西方的作比较，来挖掘 仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇则人 中国传统司法能动性法的思想，不仅具有现实 将依法专杀，无以禁止其端也。夫律虽本于圣 意义，而且也验证了中国当时某些方面的法律 人，然执而行之者有司也，经之所明者，制有司 水准毫不逊色于西方。 也。……然而杀之与赦，不可一例，宜定制日： 一 、 司法能动性的理论基础 ‘凡有复父仇者，事发具其事由，下尚书省集议 司法能动性的命题是与成文法的出现相伴 奏闻，酌其宜而处之，’则经律无失其旨矣。” 3 相随的。一方面，由于社会生活过于复杂，法律 南宋朱熹也曾深刻指出：“大抵立法必有弊，未 概念无法覆盖现实生活中的各个方面。正如弗 有无弊之法，其要只在得人”。由此可见，司法 兰克认为，法律永远是不确定的，原因在于法律 能动性在中国传统法律思想中早已得到体现。 所应付的人类关系最为复杂的方面是混乱的， 一 个事物的存在必然有其基础。笔者认 是使人感到变化莫测的整个人生。正如古人所 为，法律的目标或最高价值为司法能动性奠定 云：“法条有限而情伪无穷”。另一方面，正如法 了理论基础，在某种程度上，排除了司法的随意