略论民事习惯在民初司法中的作用.pdfVIP

人 支 蔡 志 2【】01年 第 4期 略论民事习惯在民初司法中的作用 张 生 内容提要 民国初年，是我国民事法律从传统走向近代化的过渡时期。由于 民法典尚未颁布，不得不把民间惯行之民事习惯输入司法领域，以济制定法之 穷。艮事习惯作为重要法律渊源正式进八司法领域，在中国民事法律瑗代化初期 起到了极为复杂的作用。本文以 “民事习惯在民初司法中的作用”为题，从民事 习惯成为重要法律渊源的必然、民事习惯发挥作用的机制、民事习惯在司法中的 实效等三个方面，对民事习惯的作用加 讨论。 关键词 县妻 j曼 — 鎏、 粤堕 基 薹赘壁受 羹焦夔焦 一 、 民事习惯在民初成为重要法律渊 家庭部分相对应，田宅与物权法相对应， 源的必然性 钱债与债权法相对应)，但是它在内容上仅 民国初年依然是民事法律极不完备的 略具大纲，对许多近代民事法律关系未作 时代 清末所修订的 《大清民律草案》，其 规定。民事有效部分与其说是民国初期民 “前三编全以德、日、瑞三国之民法为模 事实体法的主体部分，毋宁说它只不过是 范，偏于新学理．于我国旧有习惯未加参 一 种国家法律秩序的相片。把这样简陋的 酌。后二编虽采用旧律，但未经多数学者 法律作为民事基本法，仅能以 “恶法亦法” 之讨论，仍不免有缺精错误。……不能认 来自慰一时。 为适宜之法案也 ”∞因此这部在清末极有 “民法”作为近代法律体系中的～个部 异议的民法草案，在民国创立之后更加不 门法，在中国传统的国家制定法系统内， 便采用了。可是，诸种法律之中，民法为 很难找到它完整的对应部分。因为中国古 最切于人事者，法司须有准据，个人应有 代 各朝各代的圣主贤臣都尊崇 “政简刑 遵循。在民法典付阙的情况下，民国参l义 清”的信条，重视刑法，而视民事为 “薄 院于一九一二年四月三日开会议决：“嗣后 物细故”。很大程度上，正是 “重刑轻民” 凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规 的国家法观念，导致了民法规范只能大量 定各条办理。”@前清现行刑律本身即是一 地存在于民事习惯的领域内。 “民事习惯” 部过渡性法律，其刑事部分几乎垒未实施； 作为与国家相对应的一个趣范领域，“乃是 而关于民事部分至民国仍继续有效，称作 这样一套地方性规范，它是乡民长期生活 “现行律民事有效部分”。“现行律民事有救 部分”只简要地规定了户役、婚姻、躅宅、 《近代中国立}击史) 楫幼炯著．商务印书馆．I936年 钱债等民事内容，其形式上虽然与现代民 版 第73 74_贞。 0 ‘ 华民国民挂史辩汇缚) 台障司挂行政部 I钾6年印 法结构相似 (户役、婚姻与现代民法婚姻 行．F册 第2夏 · 20 · j {■与 目}r妒 与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡 在司法中对民事习惯加以规制，使之符合 民间的权利、义务，谰整和解决他们之间 国家所代表韵公共秩序和公共利益，符合 的利益i中突，并且主要在一套关系网络被 中国民法近代化的大趋势，这是极有必要 予以实施。”①就其内容而言，民事习惯涉 的 及到民问 日常生活的各个方面，但主要以 根据上述须对民事习惯加 规错的理 婚姻、财产与继承、土地买卖、土地典当、 念 民国初年大理院通过一系列的判决， 保人制度等为主。就其形式而言，习惯法 逐渐建立了一个把民事习惯引入准据法领 表现为 “乡例”、“俗例”、“乡视”、“土例” 域的司法机制。这个机制就像是一个 “过 等。如果按功能形态加 区分，民事习惯 滤器”，民事习惯只有经过它，才会净化为 主要体现为一些解读规范必须明确的 “概 在司法中可 援