商业登记与营业自由——商业登记的功能、技术及其价值基础分析.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2008年第2期 商业登记与营业自由 木 — — 商业登记的功能、技术及其价值基础分析 张 翔 (中国人民大学法学院，北京 1 00872) 摘要：商业登记制度的公示意义，蕴涵着营业自由的价值基础。在奉行“民商分立”立法模 式的国家，如法国和德国，商人资格的取得，意味着“商法之适用”，而不意味着“商事经营资格” 的取得。其中，“商法之适用”在涉及第三人关系时，以商业登记为条件；“商事经营资格”则纯属 营业自由的范畴。因此，商业登记的公示技术，系立足于法律行为与自己责任的—般规则之上， 通过公示‘‘适用商法的特殊事实”，以期达到排除民法—般规则之适用的目的。我国商业登记制 度中“行政监管”观念对于“商业公示”意义的湮没，恰给归因于“营业自由”观念的缺失。 关键词：商业登记；商人；商事主体；准则主义；营业自由 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2008)02—0089—06 一 、 商业登记与“商事主体资格”、“商事经营资格’，关系之辨析 关于商业登记的私法意义，有观点认为，商事登记具有商事主体和商事经营资格的确认功 能，即“商业登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为”。 据此，通过商业登记，商 事经营者可以成为商事主体，进而获得从事商事经营活动的资格。反之，“未经商事登记，行为 人即使实施了商事经营活动也不得享有商人的权利，同时也不必须履行商人的义务，该行为可 被认定为无效，且行为人须承担相应的法律责任”。 这种观点常见于关于商事组织法的著述当 中，已经成为学理上自勺‘‘通说”。对于这种观点，笔者不能赞同。 何谓“商事主体”?按照学者的表述，“商事主体(商人)主要是从事商业经营活动成为商事 法律关系的主体。其中商人中的 商’，可以说是商事主体区别于民事主体的主要标准，也体现 出商事主体的职业属性，即商事主体所从事的商行为在时间上要有延续性，以从事营利性为目 的的有偿法律行为为其职业”。。尽管我国奉行民商合一的立法模式，在私法法源上并无民法与 商法的区分，但是从我国法学理论对于‘ 商事主体，，概念的表述上看，其与西方大陆法系奉行 “民商分立’模式国家盼 商人’概念，仍具有很大的相似性。因此，通过考察 民商分立”国家商 业登记与“商人资格”、‘ 商事经营资格’之关系，对于我们仍然具有启迪意义。 首先来看法国商法。 国商法典》第1条规定：“实施商行为并以其作为经常职业者是商 人。’据此，取得商人资格的条件，原则上在于 商行为的实施”。进而，基于 商行为’，所获得的商人 资格，在法律上意味着可得适 商人专用’韵一系列制度，包括税收、默示产生商业义务责任、证 据自由、短期时效、连带责任关系推定、重整与商事诉讼程序以及商行为的严格约束主义等。 与 此同时，法国商法在 商行为’作为商人资格取得条件的原则性规定的基础上，也存在着例外， 这就是公司商人资格的取得。“就公司而言，法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其 作者简介：张翔，中国人民大学法学院博士后，西北政法大学副教授。 本文受司法部“国家法治与法学理论研究”项目资助 项目编号06SFB3019。 是否属于商事性质的标准……而且这是一项无可争议的标准 (1966年7月24日法律第1 条)”。 换言之，法律仅根据公司的组织形式，即可确认其商人资格的存在。在此基础之上，根据 法国商法的要求，除隐名合伙之外，任何公司都必须在其总机构住所地的“商业与公司登记簿” 上进行注册登记。然而，值得关注的是，“(法律)对公司发起人与首任领导人没有规定必须进行 公司注册登记的任何期限”。。在法国商法上，公司的注册登记，并不代表公司的“成立”，而是代 表公司“法人资格”的取得。具有“法人资格”的公司，其可以通过法定代表人从事活动，适用裁 判重整程序，以及提取股份发行所得的资金。 可见，法国商法中“商人”资格的取得，均不以商业登记为条件。另外，其‘商人”资格的确 立，法律意义在于，对于商事经营者的经营行为，可得适用商法所规定的一系列特殊规则，而并 非在于认可经营者的 商事经营资格”。即便就法律对于公司“法人资格”的商业登记要求而言， 在公司因注册登记而获得“法人资