商法理念下营业转让的法律规制.pdfVIP

理《论探索)2ol1年第3期(总第 189期) 法 治建 设 商法理念下营业转让的法律规制 郭娅丽 (北京联合大学，北京 100025) [摘要] 通过法律规制营业转让，应确立私法 自治理念、效益至上理念，并以实现营运价值为 目标。 商法理念下营业转让的法律规制 ，应界定规制对象、确立认定标准。在商法理念下确立营业转让的一般 规则，需要确立多样化 的物 的分类方法 ，完善效力认定规则体系，构建统一的财产移转规则 ．设定转让人 的竞业禁止义务。建立完善的债权人利益保护机制。 [关键词] 营业转让，商法理念，物权法，竞业禁止义务 [中图分类号)D922．291 [文献标识码]A [文章编号~1oo4—4l75(20l1)03～0125—04 20世纪90年代起 ，国内学者在关于制定 《商事 护 ，q-符／合我国一贯的治理社会的思维—— 以行政 通则》的讨论中，对营业的理解逐渐形成了基本共 力量甚至政治力量推进制度建设。但是如果将这些 识：或是指营利性活动，或是指营业财产，或者二者 国有企业产权转让坚持的政策治理 、行政命令至上 兼而有之；对营业转让问题的研究亦开始起步，认 的理念推而广之适用于其他企业 ，则可能背离商事 识到营业转让是商主体利用营业财产进行的营利 交易中主体双方 自由平等协商的本质，违背商事交 性活动，是商主体根据经营策略审时度势的最佳选 易注重效率的要求。因此，国有企业的营业转让规 择，是一种典型的商行为，应 由商法规范加以调整。 则缺乏普适性。 但是，从我国现有的营业转让立法来看 ，主要体现 营业转让本质上是债权合同，属于商事行为， 在 以国有企业改革为背景的 “企业产权转让”立法 因此对于该行为的规制应恪守商法理念，谨慎于政 及相关的司法解释中，其立法理念体现的是国家干 策治理 ，强化规则治理 ，避免政策效应严重影响法 预社会经济运行的思想，在价值取向上体现的是国 律效应。(1J(P22~’具体而言，一是强化私法 自治理念。 家本位。而从我国商事实践的现状来看 ，营业转让 营业转让中交易的主体即双方当事人处于平等地 的范围越来越广泛 ，不仅限于国有企业 ，其他组织 位，交易的内容完全 由当事人约定，保护营业 自由， 形式的企业亦大量采用 。鉴于此 ，国有企业之外的 非基于公共利益的理由，任何人不得强迫或干涉； 企业营业转让行为，其规则设计上是否应遵循与国 二是确立效益至上的理念。商的本质是营利，追求 有企业相同的理念和价值取向，现行有关营业转让 营利 、崇尚营利 、实现利益最大化是商人正当的追 的规则存在哪些纰漏，如何建构营业转让的一般规 求。营业转让活动从转让双方当事人个体(团体)来 则等，就需要我们作出思考。 看，转让方通过整体转让财产可以获得大于各个财 一 、 商法理念与营业转让法律规制前提的确立 产简单相加之和的财产，受让方获得整体财产则减 营业转让规则的确立肇始于国企改革的历史 少了前期的成本投入 ，且获得企业组织之上的无形 背景，国有企业本身的性质决定了其产权转让是由 财产，双方均增进 了个体 (团体 )的财富；从社会层 权威的决策机关(如国家体改委)和执行机关(如财 面来说，则减少 了资源浪费、增进了社会财富，达到 政部 、国家国有资产管理局)来保证政策的有效实 了帕累托最优状态，是效益最大化的选择。营业转 施。在 “规范发展”的名义下对特殊债权人予以保 让规则的设计应体现效益至上的理念 ，通过具体的 (收稿 日期]2011_03一 [作者简介)郭娅丽(1969-)，女，山西太谷人，北京联合大学副教授、法学博士，主要研究方向为商法、经济法。 · 125· 法 治 建 设 《理论探索)2ol1年第3期(总第 189期) 。 法律规则 ，确认和保护商主体的营利行为 ，鼓励和 过立法对其加以规范，首先需要对这一概念作