行政诉讼调解的理论基础与制度建构.pdfVIP

·法学论坛· 行政诉讼调解的理论基础与制度建构 喻文光* [内容摘要] 行政诉讼实践中广泛存在的异化或隐形的调解使《行政诉讼 法》第 50 条的禁止性规定几乎形同虚设。用法律解释的方法也不能解决这种 现实与法律相脱节的问题。因此，有必要在修改《行政诉讼法》时确立行政诉讼 调解的合法地位。行政诉讼调解是在合作国家背景下，对行政活动方式多元化 和行政法变革做出的回应，与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改 革息息相关;也符合行政诉讼保护相对人合法权利和利益的目的，可以弥补合法 性审查功能的不足，增强司法对当事人利益的救济功能。但是，调解也会带来交 易成本外部化(即公共利益或第三方利益被忽视或侵害)或规进民主法治原则 的风险。为此，应对调解设定实体法和程序法上的限制，在界分和解与调解两种 不同制度的基础上，从原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序 以及调解协议的效力等方面规范这一制度。 [关键词]调解和解行政诉讼合法性审查权利救济合作行政 调解，作为解决纠纷的一种有效方式，在我国具有悠久历史和文化传统，被西方学者誉 为东方之花。但在行政诉讼中，由于现行《行政诉讼法》第50 条的禁止性规定，这支东方 之花失去了合法生长的土壤。不过，它却以协调和解或撤诉的名义，在司法实践中摇 曳生姿。是否应该使调解在行政诉讼法中获得名正言顺的地位，是一个争论已久的问 题J 1 )随着目前《行政诉讼法》修改工作紧锣密鼓地展开，该问题再次成为讨论的焦点，多 数学者都建议在《行政诉讼法》中规定调解制度J 2) 但学界对于行政诉讼调解理论基础的 * 喻文光，中国人民大学法学院助理教授，法学博士。本文系教育部人文社科青年项目公私合作制与行政法改 革(项目号 11 YJC820157) 的阶段性研究成果。 C 1 ) 在行政诉讼法立法之初，对是否在行政诉讼中适用调解就有争论，形成了三类意见，一种意见认为可以适用 调解原则，另一种意见认为不能适用调解原则，第三种意见认为具有财产内容的案件可以调解，元财产内容的案件不能 调解。参见江必新:行政诉讼与调解原则，载《人民司法1988 年第3 期，第 24 页:于安主编:行政诉讼法通论 ，重庆 出版社 1989 年版，第 146 、 147 页。 C2 ) 在中国政法大学、北京大学和中国人民大学提交的行政诉讼法〉修改专家建议稿》中都规定了调解制度。 3 华东政法大学学报 2013 年第 1 期(总第 86 期) 讨论深度以及具体制度建构的精细化程度仍需进一步加强。因此，笔者不揣浅陋，在简要梳 理行政诉讼调解法律规定与司法实践彼此矛盾脱节的问题基础上，从合作国家、司法改革、 行政诉讼目的以及成本收益分析的角度来探讨确立行政诉讼调解制度的理论基础，区别权 利和利益、和解与调解两对概念，并进一步从程序保障视角来构建行政诉讼调解制度。 一、行政诉讼调解的制度需求 一般认为，明确规定行政诉讼中不适用调解的法律文件最早可追溯到最高人民法院 1985 年发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知}，而最高法院在 1987 年作出的《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行))的若干问题的解答》 中再次强调经济行政案件不适用调解。C 3 )虽然在《行政诉讼法》立法过程中对是否确立调 解制度有争论，但该法第50 条一锤定音，规定人民法院审理行政案件，不适用调解。不 过，依据《行政诉讼法》第 67 条第 3 款的规定，行政赔偿案件可以适用调解。由此可见，在 行政诉讼中，除了赔偿案件以外的行政案件均不得适用调解。 然而，与立法的禁止性规定形成鲜明对比的是现实中普遍存在的异化的或隐形的调解。 例如，大量的行政案件是在法院的默许甚至动员下通过协调和解，以原告撤诉的方式解 决的。据最高人民法院2012 年工作报告的统计，各级法院2011 年一审行政案件和解撤诉 的有6.5 万件，占 489毛 J 4) 这说明《行政诉讼法》禁止调解的规定几乎名存实亡