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嫖宿幼女罪的疑难问题探究 　　摘 要 近年来嫖宿幼女罪的存废问题非常火热，民间对这个问题众说纷纭，甚至最高人民法院都表态，赞成废除嫖宿幼女罪。废除嫖宿幼女罪的理论依据大多都是同奸淫幼女型强奸罪的比较，自从嫖宿幼女罪被划分出强奸罪并独立规定为一项罪名开始，社会上就一直争议不断。嫖宿幼女本身的犯罪事实成立，只是在某些特定成立条件上存在疑义。本文从成立要件来分析嫖宿幼女罪的构成，以及嫖宿幼女罪在司法认定中的争议问题 关键词 嫖宿幼女罪 疑难问题 存废 作者简介：郝薇，云南警官学院 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-078-02 1997年新的刑法进行了重新的修订，其中对嫖宿幼女有了新的定义，嫖宿幼女也正式成为定罪刑法。嫖宿幼女是说行为人在知道卖淫女是未满14周岁的幼女还与其进行的建立在支付或者许诺支付物质性利益或者财物手段上的奸淫或者猥亵的性行为。在此行为人是获得了卖淫女的允许和许诺后进行。而在我国1991年5月颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定：对嫖宿不满14周岁的幼女依照强奸罪论处。对比1997年和1991年 的刑法可以看出，嫖宿幼女罪和强奸罪是存在区别的，之间存在的关系是特别法与普通法的关系。因此，在构成嫖宿幼女罪的成立要件、犯罪的形态和依据等这些基础问题上，刑法学界还未作出明确的定论，需要进一步的研究讨论 一、嫖宿幼女罪名的成立要件 （一）犯罪客体 嫖宿幼女罪的重新修订目的是对两个客体进行保护，即社会的治安管理秩序和幼女身心的健康。但针对这两个客体的主次问题上我国还未做出明确的解释。对于具备复杂客体性质的犯罪，是把我国刑法中规定的“立法者正是根据主要客体，把某一犯罪列入有关类的犯罪中。”作为参考依据的话，嫖宿幼女罪隶属于妨害社会管理秩序罪这一章程，因此嫖宿幼女罪的主要的客体就是社会治安管理秩序。在我国，社会治安管理秩序对社会的侵犯造成的影响和危害程度不够达到进行刑事责任追究的程度，出现的一般的卖淫和嫖娼的违法行为也不能达到定罪的程度，但针对嫖宿幼女这点上，对象定位是幼女，嫖宿又是严重影响幼女身心健康的卑劣行为，对社会造成了极为严重的危害，因此已经达到犯罪程度。由此可见，嫖宿幼女罪中起决定刑法重点保护的产生决定性社会危害性性质的是幼女身心健康这一客体，也将客体的特征表露无遗，因此，从实质上定义本罪的主要客体就是幼女身心健康。但形式上又要求同类客体必须包括主要客体，因此从分则体系的位置出发的话，社会治安管理秩序就成为了主要的客体。由此就产生了矛盾的构成。但产生的根本性原因并不是主客体理论，而是立法本身存在的缺陷造成的 （二）行为对象 1.卖淫的性质。卖淫行为和业务具有类似的特征和性质，可以列为一类。那么何为业务？业务，就是指人们从事的具有反复性、持续性的一类社会生活的事务，并将其作为活动的基础。卖淫行为的理念属于业务犯的范畴，随不属于正当业务，但也不归于犯罪行为。但只要在性质上具备了反复和继续实施两个因素或者行为人存在这两个因素的意识进行的以肉体交换金钱的行为，在进行第一次交易时就已经成为一种业务。以此作为依据，对嫖宿幼女的行为进行分析得出，在进行嫖宿行为开始之前，无论幼女是否出于自愿，卖淫的性质就已经明显的存在了。那么本罪的两个成立条件就都具备了：知道对方的身份是幼女和从事的是卖淫服务 2.卖淫的实质。卖，普遍意义上就以物换钱；卖淫就可以解释为将身体作为物品进行性交等行为换取利益的行为，是以营利作为目标的。在此，还不能狭义的定义“利”为钱财，定义为一切物质又太过宽泛，因此较为合适的将营利定义为谋取物质性利益更为合理 3.卖淫的内容。要定义卖淫的内容就要从“淫”这个字入手。卖淫不仅局限于性交这一种霍乱行为，其他具有出卖肉体行为性质、毒化社会风气和破坏社会治安管理秩序的行为也同样隶属于卖淫的范围，但一定要进行合理的范围划分。很多学者还认为存在的其他的接触生殖器官的变态行为如口交、鸡奸、手淫等也属于卖淫内容的范畴。笔者认为，对乳房、大腿等进行抠摸、玩弄等猥亵行为也具备出卖肉体的性质，因此对卖淫内容的确定，其外延是难以确定的。由此可见，卖淫内容和界定的正确理解应该是：进行的性交或从事猥亵的一切行为 4.卖淫的对象。从现实的调查可以得出，卖淫的对象包含同性和异性，将卖淫的对象仅定义为同性是不合理的。对同性提供卖淫可以通过两个表现进行说明：一是“人妖”这种独特人类，可以对同性提供卖淫，二是对同性恋的人提供卖淫。以上可以说明，嫖宿幼女罪的主体不仅限已年满16周岁的并具有刑事责任能力的成年男子，同样的女子也一样是罪主体，因此对本罪主体的定位是：年满16周岁的一般主体 以上对卖淫的4个要素进行了总结，可以得出卖淫的概念：与不特