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华东政法大学学报 2012 年第 4 期(总第 83 期) 论我国撤诉规则的私人自治重构 霍海红(吉林大学法学院副教授) * 大陆法系国家民事诉讼法大多规定了被告答辩后须经其同意的撤诉条件o( 1) ~德 国民事诉讼法》第269 条规定: (1)原告只能在被告未就本案开始言词辩论前，可以不经被 告同意而撤回诉讼。 (2) 撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示 ……( 2) ~日本民事诉讼法》第261 条规定……撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案 已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对 方当事人的同意，不发生其效力……( 3 ) ~法国民事诉讼法》第 395 条规定撤回起诉，仅 在经被告接受时，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护，或者 未提出不受理请求，被告之接受并非必要。(4 )德、法、日等国主要从私人博弈角度设置撤 诉规则，既承认原告自由撤诉的权利，也赋予被告必要的防御措施。与此形成鲜明对照的 是，我国《民事诉讼法》未规定被告同意条件，甚至未提及被告。《民事诉讼法》第 131 条 规定宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定……我国撤诉规则与大陆法 系通例的背离以及对被告利益和权利的忽视已经引起了学界的反思，三个代表性民事诉讼 法修改学者建议稿均与大陆法系通例接轨，撤诉条件只规定被告答辩后，非经其同意，原 告不得撤回诉讼J 5) 本文试图在对现行撤诉规则进行移情理解的基础上，指出其不当激 励效果和立法技术困境，建议民事诉讼法按照私人自治框架进行设计。至于对违法，损害国 家、社会或他人利益以及其他违背诚信原则之行为等的合法性审查，应当运用权利合法行使 或诚实信用原则等基本原则进行特别审查，无需在撤诉规则中加以规定。 一、我国撤诉规则的观念基础与政策导向 (一)公共利益 我们对撤诉规则的设置过度坚持公共利益的目标定位，缺乏对私人利益的直接关 照。( 6 )按照现行法，法院要对原告的撤诉申请进行审查。实务界和学界提及的审查内容通 * 本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(项目号 10JZD0029) 的阶段性研究成果。 ( 1 ) 当然，不独大陆法系，美国法的撤诉制度也因被告是否同意而有不同的效果。参见[美]史蒂文·苏本等:{民 事诉讼法:原理、实务与运作环境 ，傅郁林等译，中国政法大学出版社2∞4 年版，第435 、436 页。 ( 2) {德意志联邦共和国民事诉讼法 ，谢怀械译，中国法制出版社2∞1 年版，第 64 、65 页。 ( 3) {日本新民事诉讼法 ，白绿钱译，中国法制出版社2000 年版，第97 页。 ( 4) {法国新民事诉讼法 ，罗结珍译，中国法制出版社 1999 年版，第 81 页。 ( 5 ) 参见江伟主编:{民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由，法律出版社2∞8 年版，第 227 页;张卫平主编: {中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿及释义，厦门大学出版社2011 年版，第 308 页;杨荣馨主编:{中华人民共 和国民事诉讼法 (专家建议稿7 立法理由与立法意义 ，清华大学出版社2012 年版，第 155 页。 ( 6 ) 我国诉讼时效制度也带有此种印记，参见霍海红:{对我国诉讼时效期间的多维反思，载《法制与社会发展》 2∞8 年第3 期;霍海红:{胜诉权消灭说的名与实吟，载《中外法学2012 年第2 期。 112 《民事诉讼法》修订重要问题研究 常包括:撤诉人是否有违反法律的行为、是否系双方当事人串通损害国家和集体利益、社会 公共利益及他人合法权益、( 7 )是否以撤诉回避法律义务J 8) 是否原告受胁迫( 9 )等，似乎原 告申请是否合法就是撤诉问题的全部，被告成为撤诉制度的局外人。虽然20 世纪 80 年 代初，已有学者提出人民法院对原告处分起诉权的行为，是否准许或应否按撤诉处理，除 应全面考虑它是否影响或侵犯国家、社会、集体和他人利益以外，为保障被告的诉讼权利平 等地得到充分行使，就有征求被告是否同意撤诉的必要。(10) 然而，这种难得的灼见仍有其 局限而且未得到足够的重视:一方面，此处对被告利益的考量仍被置于法官是否准许的裁