论国有划拨土地使用权在融资担保业务中抵押价值的实现及风险分析.docVIP

论国有划拨土地使用权在融资担保业务中抵押价值的实现及风险分析 　　摘要：本文将以融资担保实务中划拨土地使用权抵押所面临的困境为基点，通过对现有法律法规的分析和思考，对国有划拨土地使用权抵押价值的实现与风险控制问题进行论述。 　　Abstract: Starting from various difficulties in financing business land allocation land rights, through the analysis and thoughts of present laws, the paper discusses the realization of mortgage value of state-owned land-use rights through allocation at financing warrant business and risk analysis. 　　关键词：划拨土地使用权；担保；抵押；价值 　　Key words: land-use rights through allocation; warrant; mortgage; value 　　中图分类号：F301 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）33-0002-01 　　 　　1问题的提出 　　在我国，由于土地使用权方面的早期立法滞后和管理面的不规范，现有国有企业以及原国有企业、集体企业改制后的公司制企业的土地使用权大多为国有划拨性质。而这些企业在融资过程中，往往都是以国有划拨的土地使用权或以划拨土地使用权与其地上建筑物一并提供抵押进行融资，若依照“二元论”的观点，未事先取得人民政府或土地行政管理部门的批准抵押即为无效，那么银行或其他权利主体将面临着抵押设立无效、主债权无担保保障的境地，提供资金支持的积极性将大打折扣，企业发展因此受到制约。因此，明确在实务中划拨土地使用权的抵押程序，或者说，明确哪种形式的抵押程序更符合既保护国有资产又最大限度的利用土地价值的双重目标，已迫在眉睫。 　　2国有划拨土地使用权抵押应采“一元论”的模式 　　2.1 对《房地产管理法》中相关规定的分析1994年7月5日颁布、1995年1月1日起实行的《房地产管理法》在划拨土地使用权抵押方面对《暂行条例》作了重大修正，将其第三十九条和第五十条结合起来可以看出，划拨土地使用权抵押可以直接设定抵押，不需要经过批准程序，更不需要先办理出让手续的前置程序。对于土地出让金的数额问题，1997年1月3日，国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（以下简称《1997年通知》）进行了补充规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经过土地部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。”此处又出现了“批准”，但笔者认为，《1997年通知》的效力等级低于《房地产管理法》，在《房地产管理法》未设定“批准”程序的前提下由《1997年通知》设定，没有法律、法规依据。其次，从法律条文的整体理解，此处“批准”实质上在于由土地部门核定出让金数额，而并非抵押登记的前置程序。 　　因此，对于国有划拨土地使用权的抵押登记程序而言，从立法角度而言，实质上遵从的是“一元论”的观点，即划拨土地使用权抵押权的设立，除签订抵押合同外，应到相关土地管理部门进行登记，抵押权自登记之日起设立。 　　2.2 从抵押物权特有性质进行的分析划拨土地使用权人往往是在缺乏资金的情形下才以划拨土地使用权设定抵押，但抵押权的实现是有条件的，具有或然性。根据《担保法》的规定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。根据该规定，实现抵押权必须满足下列条件：①主债务履行期限届满；②债务人拒不履行债务。在此情况下，抵押物的所有权状态才可能发生变化，抵押权也完全有可能因债务得以履行而消灭。在以划拨土地使用权进行抵押的过程中也是如此，划拨土地使用权人是否发生变更，只有在主债权到期后才能见分晓，在签署抵押合同时，并不会必然导致划拨土地使用权人的变更，土地使用权的性质也不会必然发生改变，因此，不需要经过特别的“批准”程序，由土地管理部门在办理抵押登记时予以审核，已能有效防止国家利益的损失。 　　2.3 从充分利用土地价值角度的分析正如前文所述，目前我国很多企业在改制过程中还保留着原有划拨获得的土地使用权。而随着经济的发展，企业融资难问题越来越成为制约中小企业再上台阶的瓶颈，而融资担保是能够有效缓解企业融资问题的一个重要方法。如果我们在划拨土地使用权抵押登记程序上设置过多的障碍，将造成现有大量存在的划拨土地无法真正得到利用，