对中国物业业主公约若干法律问题探讨.docVIP

对中国物业业主公约若干法律问题探讨[摘要]我国现行立法对业主公约的法律问题缺乏明确规定，尤其存在业主公约法律性质不清、效力范围不明确等突出问题，导致法学界争论不休，实务界难以操作。因此，对业主公约的若干法律问题进行探讨具有重要的理论意义和现实意义 [关键词]业主公约；法律性质；制定；效力 [作者简介]许步国，福建工程学院法学系副教授，福建福州350014 [中图分类号]D923．2 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(XX年来，有的学者针对以上各种观点存在的问题，提出一种新观点即业主公约是业主团体针对小区管理而设立的契约，是管理型契约。这种观点认为，成员权是业主公约产生的理论基础，业主团体是成员权得以实施的基础，成员权是业主管理权利集中的体现，是在业主团体的基础上集中行使的权利。成员权与业主团体之间紧密联系不可分割，共同决定业主公约的性质。笔者赞同这种观点。首先，这种观点体现了业主公约与契约的共同特点即“合意”。尤其是一些业主对临时业主公约不满意情况下，可以通过业主大会按照程序进行修改，体现了业主们的“合意”。同时正因为它是契约，因此，当业主和使用人违反业主公约时，受害人有权根据业主公约提出违约之诉。其次，这种观点体现了业主公约的个性即是共同管理的合意。建立在成员权和业主团体理论基础之上的业主公约是物业小区内部自治性管理规则的合意。正因为如此，与一般契约不同，业主公约的效力具有扩张性，不仅适用于业主，而且还适用于其他人，如承租人 二、临时业主公约的制定主体 《条例》第22条规定：“建设单位应在销售物业之前，制定业主临时公约。”那么，由建设单位制定临时业主公约是否合理?对此学界众说纷纭、莫衷一是。笔者认为在目前条件下，由建设单位制定临时业主公约是合理的。因为： 首先，建设单位从建设、销售过程中自己拥有物业，意味着自己是业主，而且在相当时期内为第一大业主。这是建设单位能够制定临时业主公约的基本依据。其次，从长期实践来看，建设单位制定临时业主公约具有简便易行、实用性强、效率高的优点。这就是许多国家与地区采取建设单位制定公约模式的原因 有人主张由政府部门来制定临时业主公约，笔者认为这是不妥当的。由政府部门来制定临时业主公约固然可以使得业主公约具有一定的政府公信力，保证一定的公正性。但是业主公约是业主团体针对小区管理而设立的契约，是管理型契约，直接由政府制定业主临时公约，导致与业主公约的性质相矛盾 有人主张由物业管理企业来制定，笔者认为这是不科学、不合理的。业主购房时是直接与建设单位而不是与物业管理企业发生法律关系，物业管理企业只是基于与建设单位签订的前期物业服务合同而附属存在的。物业管理企业没有制定临时业主公约的义务。而且物业管理企业是为业主的物业财产进行服务的，由其制定公约有损害业主利益之可能 三、业主公约的法律效力 (一)业主公约的生效 业主公约的生效包括两个问题，即生效的条件和生效的时间 对于业主公约的生效条件，《条例》和地方性法规未作规定。笔者认为，依照《民法通则》第55条关于民事法律行为的生效条件之规定，业主公约的生效一般应包括以下要件：(1)业主公约签订的当事人须具有相应的行为能力；(2)业主公约签订的当事人意思表示真实；(3)业主公约的内容不得违反国家法律或者社会公共利益。如果不符合上述生效要件，业主可以向法院提起诉讼，请求业主公约无效或者撤销 关于业主公约生效时间。业主公约何时产生效力，实践中做法不一，是一个争议很大的问题。目前，对此有以下几种典型的说法和做法： (1)业主公约自一定比例的业主签订后生效。如《深圳经济特区住宅物业管理条例》第35条规定：“业主公约在住宅区入住率达到30％后，经已入住业主中持有半数以上投票权的业主签订后生效。”按此规定，就会得出这样的结论：当入住业主达到一定数量即达到30％时，业主公约才有可能生效，业主公约的生效时间就是达到法定承诺数量的最后一位业主的签订时间。这个结论很显然是不科学的。因为将达到法定承诺数量的最后一位 业主的签订时间作为业主公约生效时间具有不确定性和隐秘性，难以操作，会给实践带来混乱 (2)自政府主管部门登记后生效。如我国香港地区公契以在土地注册处注册为生效要件。要求公约事先经过政府部门的登记，毫无疑问，有着积极的意义。但是登记是行政机关出于日常行政管理需要所进行的活动，不应当是业主自治公约生效与否的要件。要求以登记为生效要件实在有违业主公约之本性 (3)业主公约应当由第一次业主大会通过后生效。如《上海市居住物业管理条例》第15条规定：“业主公约自业主大会或业主代表大会审议通过之日起生效。”这种说法和做法相对而言较为科学，符合法理，也比较