移转土地承包经营权而非土地经营权——我国农村承包地流转的权利分析.pdfVIP

广西政法管理干部学院学报 第23卷第1期 JOURNAL OF GUANGXl ADMlNlSTRATIVE V01．23．No．1 2008年1月 C ]RE lNSTlTI rI 0F P0lLlTlCS D L W Nov．2oo8 移转土地承包经营权而非土地经营权 — — 我国农村承包地流转的权利分析 徐志珍 ，张 立2 (I．广西大学法学院，广西南宁 530004；2．中共广西区党委政法委，广西南宁 530022) [摘 要】关于我国农村土地承包经营权的流转，多数 承包方对土地享有承包权，而流转的结果是使受让 学者主张将土地的经营权从承包经营权中分离出来，承包 方获得土地的经营权，如转包、出租等流转形式。 方保留承包权、转让经营权或者将这两项权利同时转让。 当然，承包方也可以将承包权与经营权两项权利同 但是。将土地承包经营权简单拆分为承包权与经营权，不仅 时转移给他人或经济组织，承包人由此完全脱离承 对承包权、经营权的定性于理于法无据，也混淆了权利与权 包关系，由受让方与发包方(即农村集体)重新订立 能，还存在着社会与政治风险。土地承包经营权作为一项 承包关系，从而获得土地承包经营权，如转让、互换 整体权利，具有“谁占有就享有土地承包经营权”的本质特 方式。 征，因此，承包方转让的是土地承包经营权而非经营权。 [关键词】土地承包经营权；土地经营权；流转 “三权分离”论是以传统物权理论为依据，是在 [中图分类号]DF52 [文献标识码】A 农民和理论界强烈呼吁土地承包经营权“物权化” [文章编号】1008—8628(2008)01一O052—03 而认可其物权性质的情况下得出的。这似乎让人 感觉农民的土地承包经营权得到了保障，似乎能对 在我国农村，关于土地承包经营权流转的问 农村土地承包关系起到长期稳定的作用。但问题 题，是当前稳定农村土地承包关系、处理好“三农” 是，从土地承包经营权中分离出来的承包权、经营 问题的关键。我国《物权法》、《农村土地承包法》都 权属于物权还是债权呢? 明确规定了土地承包经营权可以依法流转。那么， 如果说承包权、经营权都属于物权，就有悖于 在流转过程中，承包方将承包地的何种权利转移给 物权的法定原则。物权法定是大陆法系物权制度 受让方，是土地承包经营权还是土地经营权呢? 的一贯立场，是指有关物权事项只能严格遵循法律 《物权法》、《农村土地承包法》未作进一步的解释， 规定，当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力 学者们亦各抒己见。因此，澄清这一问题，对维护 和公示方法等l1]P94。我国《物权法》第5条明确规 流转各方的合法权益有着重要意义。 定：物权的种类和内容，由法律规定。而承包权、经 一 、 不能将土地承包经营权简单地拆分为承包 营权并没有出现在《物权法》中，因此，我们将承包 权与经营权 权、经营权创设为物权，缺乏法律依据，违反了物权 多数学者认为：应将土地的经营权从承包经营 法定原则。 权中分离出来，转让给其他农户、其他人或经济组 如果说为了确保农村土地承包关系的稳定，承 织，即保留承包权、转让经营权(使用权)①。这种 包人仍然享有用益物权，而受让方所享有的经营权 观点的核心是三权分离，即所有权、承包权、经营权