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从娃哈哈及达能之争看商标权流失【摘要】随着改革开放的不断深化，越来越多的外资企业进入中国，以知识产权作为投资资本呈日益增长之势。以知识产权中的商标权作为资本投资已被众多的中外合资企业所采用，但在这股“合资潮”中，也暴露出了许多问题。本文从外资企业通常采用的商标策略、中方企业商标权流失的原因以及应采取的防范对策等方面进行了分析和阐述。 【关键词】知识产权 商标权 商标 合资企业 一、娃哈哈与达能之争引发的法律思考 引人注目的达能并购娃哈哈一案，表面上看只是中外合资企业的合同纠纷问题。娃哈哈与法国达能的合作合同中有一项条款：娃哈哈要使用自己的商标生产和销售产品，须经达能同意或者与其合资，正是这条“看似不经意”的条款，让娃哈哈在十年之后陷入了被动。娃哈哈在意识到问题的严重性后，提出重新订立彼此对等的限制条款或取消对娃哈哈集团单方面的限制条款，而达能在谈判中则提出并购娃哈哈的非合资公司。 事实上，达能采用了外资企业通用的知识产权技巧：设立关于商标使用权的约束在先，然后听任中方违约多年，再以交换条件“收网”，否则告中方违约，从而达到其并购的目的。一些外资并购我国知名品牌、商标后，利用其控股地位，或将这些民族品牌打入冷宫，造成许多民族品牌因此消失，或限制其生产和发展，使这些民族品牌日渐萎缩，这样的案例屡见不鲜。在外资并购愈演愈烈的今天，中外合资企业中方的商标流失问题已成为亟待解决的法律问题。 二、外企在华通行的商标品牌战略 合资之初，中方企业大多想借助于外企的知名品牌和强大的经济实力来扩大自己的市场份额，但在实践中很多未能达到预期的目标，自己的商标品牌反而被外方有意识、有策略地淡出了市场，商标权流失惨重。纵观外企在华的商标品牌战略，主要有以下几种形式。 1、窒息法。外企在合资控股后对中方商标继续注册但不使用。1994年1月百事可乐与天府可乐在重庆“联姻”，百事可乐控股60%。合资后，曾一度被作为国宴饮品?被民众视为民族饮料象征的天府可乐从此在市场上销声匿迹。 2、雪藏法。上海家化的“美加净”是上海的一个知名品牌，在20世纪80至90年代初期占中国护肤品市场的五分之一。与庄臣公司合资后，外方“雪藏”该品牌，使“美加净”的销售额从合资前的每年3亿元降至每年6000万元，中方不得不用“重金”赎回”美加净”。目前，“美加净”的销售额已经有了较大的增长，但是还未达到最辉煌的时候的市场占有率。 3、强手联合法。采用品牌收购、强强联合战略，由国外知名品牌收购国内有良好市场效应的品牌企业，迅速抢占中国市场。2003年12月，欧莱雅收购小护士，又于次年成功收购羽西品牌，小护士与羽西都是为国人所熟知的知名品牌，欧莱雅成功收购这两个品牌，为其占领国内市场奠定了基础。 4、自然淘汰法。合资后双方商标都在使用，但主力产品、新产品使用外方商标，而老产品才用中方原有的品牌，然后外方通过产品的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场，达到在商标权上完全控制中国市场的目的。 5、淡出法。外方往往选择在我国有影响的企业合资合作，在协议中约定双方互相免费使用彼此的商标，或者完全限定合资合作企业必须使用外方的商标。如果在合资合作协议中外方采取允许中方在合作期内使用外方商标，而在合作期满后继续使用的则必须得到外方的许可，这样中方的长期经营就会受到极大的限制。因为经过一段期限的使用后，中方原有的商标逐渐被消费者淡忘，而企业的生产又完全依赖于外方的商标，待到合作期结束后，如果中方停止使用外方商标，则中方则会完全丧失整个市场，而继续使用就必须交纳高额的使用许可费用。在与外方的合资合作中，我方商标被淡化的例子层出不穷，造成了企业无形资产的大量流失。 6、独占法。合资期间新增值或新产生的品牌，其商标权被外方归为己有。20世纪80年代末，我国某知名企业与新加坡郭兄弟粮油私人公司合作在深圳成立了南海油脂公司，使用“金龙鱼”品牌。经过10多年的共同培育，“金龙鱼”已成为国内食用油类第一品牌，但后来中方公司才发现，“金龙鱼”商标权是注册在郭兄弟名下，自己多年辛苦培育的原来是别人的品牌，是在为别人做“嫁衣”。最终，中方企业只能退出合作，重新开辟自己的市场。 三、中方企业商标权流失的原因 1、商标意识淡薄。许多企业品牌意识淡薄，只注意通过技术改造提高产品中的技术含量，但对著名品牌可带来的巨大附加值却认识不足。这样导致在合资时对商标的不珍惜和忽略，使外方往往以最低价格就取得了商标的所有权或使用权。 商标意识淡薄还表现在对商标管理不善导致商标的实际流失。不少企业存在对商标滥施许可、不重视商品质量、不重视保护自己的商标权益等管理问题，导致企业商标在无形中弱化、流失，亦致使企业在合资合作时减少了讨价还价的筹码。 2、资