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海外直接投资中中国投资者认定之新探摘要：要对海外直接投资进行研究，首先要解决如何确认投资者国籍这个先决性问题，这个看似不是问题的问题将决定投资准入、投资待遇、国有化和征收、争端解决等所有与投资有关的问题。笔者将通过条约解读和对解决国家与他国国民之间投资争议(ICSID)有关案例分析的基础上对这个基础性概念进行解读。 关键词：海外直接投资；投资者；国籍 中图分类号：D996.1　文献标识码：A　文章编号：1006-1894(2008)02-0038-08 20世纪90年代以来，越来越多的中国投资者走出国门，进行海外直接投资。这不仅是经济全球化和我国经济发展的必然结果，而且也是解决目前我国国内生产能力相对过剩、部分重要资源短缺、减少国际贸易摩擦等一系列问题的有效途径。早在1997年，党中央就提出了“鼓励能够发挥我国比较优势的对外投资，更好地利用两个市场、两种资源”的战略方针；2002年，党的十六大把“走出去”战略明确地写进了十六大报告；党的十七大报告再次对此进行了阐述。近年来，中国投资者海外投资的研究也有很大发展，对投资准入、投资待遇、争端解决等问题也有了较多的论述，但应采用何种标准确认某投资者系“中国投资者”是摆在我们面前的一个先决性问题，这个概念认识不清，对投资准入、投资待遇、征收及国有化、争端解决等一系列问题的讨论都会存在问题。笔者将通过解读条约、分析数个ICSID重要案例，对这个基础性概念进行解读。 一、投资者的范畴 对“投资者”进行定义时会牵涉到两个问题，其一，什么样的人或实体可以被认定为投资者?其二，认定某一投资者是否受条约保护应采用什么样的标准? “投资者”可分为两种，一种为自然人或个人；而另一种为法人，也可称法律实体。但有时，投资协定中并不用“投资者”的称谓，而代之以“国民”和“公司”，前者指代的是自然人，而后者则包括广泛的法律实体。但其中可能包括或排除了许多不同种类的实体，比如说，合伙企业的资格认定上就一直有争议。直至最近，仍然没有发展成统一的原则。一般而言，有些法律实体可能因为它们的法律形式、目的或所有关系而被排除在外。 1　基于法律形式的排除 法律实体存在的不同形式可能导致债权人行使债权人权利和该实体以其自己名义寻求救济等诸多方面存在差别，从而可能会对东道国存在重要影响，但基于法律形式对实体进行排除一般比较罕见。 2　基于目的的排除 投资条约中可能会将如教育、慈善或其他非营利性实体排除在外，如《多边投资担保机构公约》(MIGA公约)第13(a)(iii)条就明确规定“适格投资者仅仅是那些营利性法律实体”。 3　基于所有关系的排除 一些法律实体可能因其国有的性质而非私有性质而被排除在“投资者”的范围之外。⑤而小部分投资协定还对“所有”或“控制”条文进行了定义，如《服务贸易总协定》(GATS)第28条第n款(关于法人之条款)规定：“(i)由一成员的个人所拥有，如该成员的人实际拥有的股本超过50％；(ii)由一成员的个人所控制，如该人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力；(iii)与另一成员具有附属关系，如该法人控制该另一人，或为该另一人所控制；或该法人和该另一人为同一人所控制”。 二、国籍的定义和功能 国籍是表示个人(自然人)具有某个国家的公民或国民资格或身份，与该国保持着永久的法律联系，处于该国的属人优越权之下。在国际投资法中，国籍发挥着至关重要的作用，第一。国籍是确定一个投资者法律地位的重要依据，是区分本国投资者和外国投资者的依据；第二，国籍是一国给予其境内投资者不同待遇的主要依据，东道国可能会给予外国人以最惠国待遇、国民待遇、超国民待遇、对等待遇等不同待遇。确定某一投资者具有何种“国籍”，就可以决定该投资者是否可以享受东道国给予外国投资者的何种待遇和何种水平的保护；第三，国籍是国籍国行使管辖权和确定属人法的重要依据。当某个投资者在国外遭受非法侵害而不能在当地获得公平的救济时。它可以向其国籍国请求外交保护，国籍国也可以主动给以保护；⑦第四，国籍是投资者寻求多边投资协定(Multi-1ateral Investment Treaty，简称MIT)和双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，简称BIT)救济的基础，可以说，任何的MIT和BIT都不会对非缔约国的投资者提供相应的救济。 国籍属性的争端被转化为私方之间的直接争端体制是现代投资协定的一个核心特征。在此之前，国籍问题主要就是一个国家是否可以支持为其受到损害的国民行使外交保护权。在Nottebohm案中。国际法院将国籍问题阐述如下：”国籍是一种法律束缚，其基础是一种依附的社会事实，一种真正的生存、利益和情感联系，并伴随着相互的权利和义务。可以说