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重拳制裁侵占上市公司资金案例背景 上海科技董事长张杰触雷 日前，上海科技（600608）前董事长张杰被上海市公安局经侦总队依法实施刑事拘留。同时被拘留的还有顾群，后者曾任上海科技大股东南京斯威特集团财务负责人。 消息称，虽然尚不清楚张杰、顾群被拘留的具体原因，但估计应与斯威特对上海科技的巨额占款有关。它可能由此成为新刑法实施后，上市公司高管因侵占上市公司资金受到刑法制裁的第一案。 今年6月29日公布并施行的《刑法修正案（六）》规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。 根据注册会计师的专项审计报告，截至今年4月，南京斯威特集团及关联方占用上海科技资金已达到5.98亿元；张杰担任董事长期间，已披露的占款数额为3.68亿元。 2004年底，上海科技旗下上海易美通信实业有限公司陷入困境后，上海科技斩断了控股子公司南京宽频科技有限公司与易美通信的关系。当时披露的5份有关股权转让事项的协议，其中3份是延期披露的，尤其是2003年11月27日的协议，拖了一年之久才见天日。张杰因此在2005年1月受到上证所公开谴责。 谴责公告中提到，上述股权转让事项由张杰直接决策，没有提交公司董事会讨论，也未及时告知公司并予以披露。 据上证所调查，2005年11月上海科技又出现信息披露违规，隐瞒了斯威特所属关联企业占用上海科技3.68亿元资金的事实。上证所再次决定对上海科技和原董事长张杰予以公开谴责，同时公开认定张杰不适合担任上市公司董事。 2006年6月29日，全国人大常委会公布并实施《刑法修正案（六）》，该修正案增加了一些新设罪名，加大了对证券市场犯罪的打击力度。 上海科技原董事长张杰被拘一案尚处于刑事侦查阶段，涉嫌被捕罪名也尚不清楚，但毫无疑问的是，张杰被刑拘与其所任职公司的大股东南京斯威特集团对上海科技的巨额资金占用不无关系。 尽管张杰的违法行为发生在新刑法实施之前，尽管法律没有对新刑法施行前已发生的且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用《刑法修正案（六）》作出明确规定，但从司法审判实践来看，对旧法没有规定的违法或犯罪行为，而新法作出了明确规定的，原则上适用新法。因此，《刑法修正案（六）》对于发生在该法实施以前但还未审判的犯罪行为还是适用的。 此前，香港东区法院对黄宏生案作出判决，黄宏生获罪6年。但香港法律体系属于英美法系，与内地司法体系不同，对张杰一案的审理没有参照意义。 投资者如何索赔 如果上海科技的中小股东因公司高管或控股股东的违法行为遭受经济损失，可以依据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）的有关条款进行索赔。 依据《规定》，证券市场民事赔偿是有一定条件的，只有符合下列条件才有可能索赔成功。 一、在两年的民事诉讼时效内，投资人可以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼。诉讼方式可选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼，既可选择上市公司发起人、控股股东等实际控制人，也可选择发行人或者上市公司作为被告起诉。 二、关于虚假陈述的认定，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。 三、根据《规定》，原告必须证明被告的虚假陈述与本起损害结果之间存在法律上因果关系，这是认定侵权行为的必要条件。 四、赔偿范围与损失的计算。按照《规定》，虚假陈述行为人在证券发行市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是返还和赔偿投资人所缴股款及银行同期活期存款利息；在证券交易市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是投资人因虚假陈述实际发生的损失。 而对于损失的计算，是在损失计算的合理期间确定后，采用投资差额损失计算方法，根据投资人不同时间卖出或持有证券的情况，按《规定》条款的计算方法，以及证券市场特殊情况下的计算方法，计算得出投资人因虚假陈述造成的损失金额。 完备的证券市场法律制度，不仅可以使侵权行为人受到行政或者刑事责任制裁，而且通过追究侵权行为人民事赔偿责任，可以有效地规范市场参与人的行为，充分保护投资人合法权益，保障证券市场健康运行，增强民间投资者对证券市场的投资信心。 证券市场监管不应手软 针对频繁发生的上市公司大股东及其关联方侵占上市公司资金问题，近年来，监管部门出台了一系列清欠举措，足可看出