《司法过程性质》读书笔记.docVIP

《司法过程性质》读书笔记摘要：《司法过程的性质》描绘了法官在面对一个案件时的所思、所行，从而为读者勾勒出司法过程的概貌，也由此揭开了司法活动一直以来蒙着的神秘面纱。全书的主要内容可归纳为：第一，法官如何适用法律；第二，法官如何遵循先例；第三，法官在司法过程中，受到哪些因素的影响以及这些因素是如何发挥作用的；第四，法官的职能问题。鉴于法官作为司法的直接参与者，其所行、所思以及职责所求贯穿着司法过程的始末，因而，由此所形成的链条可以作为对全书解读的主线。 关键词：司法 法律适用 法官职能 《司法过程的性质》是作者在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，初次读后，领略到书中简洁、精炼却又不失深意的文字。鉴于全书所涉及的内容较多，且模糊而散乱地交织在一起，笔者根据自身的理解，将其归纳为：第一，法官如何适用法律；第二，法官如何遵循先例；第三，法官在司法过程中，受到哪些因素的影响以及这些因素是如何发挥作用的；第四，法官的职能问题。基于以上的内容都与法官有着直接的联系，作为司法的直接参与者，法官的所行、所思以及职责所求贯穿着司法过程的始末，由此所形成的链条成为解读此书的主线。 一、文本概括：法官在做什么？ 本书开头就陈述这样一个事实：法官在被要求描述司法决定过程时难免会陷入尴尬的境地。身为其中之一员，与其他试图掩盖这种困境的法官不同的是，作者坦言这确实是一个无法回避的事实，他更愿意采取积极的姿态来对此进行反思，并试图给人们展示整个司法的过程。于是，当面临一个案件时，法官做了什么，成为了作者思考的第一个关口。 接到案件时，法官面临的第一个问题就是如何找到能够作为判决依据的法律。为了获得满意的答案，他将目光投放到了各种法律渊源中。宪法或制定法理应成为他所关注的第一个地方，“适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。”这种情形下，作为依据的法律渊源很明显，法官一般都能够很快得出答案，完成自己的任务。然而，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化—如果不是回避的话—的难点和错误。”当适合的法律渊源并非那么明显甚至还存在含混、空白时，法官要做的就是对法典和制定法进行解释。通过法律解释的方式，法官也能够获得所要寻找的依据。 值得注意的是，现实中还会有这么一种情况，当现有的法律都难以符合案件需要时，法官不得不到普通法中去寻找答案。此时，先例成为了考察的首要对象。尽管在某些情况下可以放松对先例的遵循，但那仅仅是程度的问题。对于是否应该遵循先例的问题，作者明确指出，遵循先例是一种常态，而非例外，它占据了法官大部分的工作，甚至在部分法官所处理的案件几乎未超出这一个过程。 到此为止，法官通常都可以为手中的案件找到了相应的依据，事实上，大部分法官在他们整个的职业生涯中也都是这么做的。不过，人类的认知毕竟有限，在穷尽所有能够作为依据的法律渊源之后，还有这样一片空地，在那里，法官才开始了真正意义上的工作。尽管这种案件的数量不多，但是，“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。在对你们发表的全部演讲中，我自己主要关心的就是这些案件。”据此，作者表明了他所关注的问题重心之所在，从某种意义上说，本书的讨论才刚刚开始。 法官要制作法律，他面临的“实际是一个双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展—如果不是衰萎和死亡—的路径和方向。”通常的讨论仅仅停留在第一个问题的层面上，然而，作者认为，在假定第一个问题已经能够得到解决的条件下，法官的工作也只完成了一半或不到一半，问题的关键在于如何确定这些原则的适用及发展方向。书中首先将决定原则发展的力量分为有意识的和无意识的因素，其中有意识因素包括了哲学的方法、进化的方法、传统的方法以及社会学的方法。每一种方法在发挥作用时，都有其适用的范围和限度，当一个原则自身扩展到其逻辑极限时，它本身的历史限度会限定其自身。由此，人们通常会不自觉地夸大了各种力量之间的冲突。事实上，在某些案件中，各种力量都是共同发挥作用的，而真正令法官感到棘手的是如何在这些力量中进行选择。对此，作者的回答是：“在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。” 伴随着法官可能会面临的一个又一个的困惑，上述的讨论似乎已经越走越远了，正如作者所言，很多法官在他们一生的职业生涯中可能根本就没有走得这么远。之所以一直不断地深入探究这些可能的困境，与本书一开始提出的问题是分不开的。司法实践中，法官们陷入尴尬的境地，正是因为其中掺杂了太多只