题目：论招标行为之法律性质及主标人之法律行为效力.doc

壹、前 言 政府機關辦理採購招標作業，為政府推動業務所需取得人力及物資之行為，而政府機關採購行為究係屬公權力之行使或私經濟行為，實因行政行為之屬性確有難以判斷之處。然審視我國政府採購法立法之宗旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質。又依其條文內涵：規定機關之採購作業程序，為程序法一種；要求公務人員依法行政外，並賦予行政查核、行政稽核、審計稽核及司法追訴之機能，且將申訴審議判斷視為訴願之決定，具有公法及行政法之性質；明訂採購之定義—工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或雇傭，在民法上屬承攬、買賣及雇傭規定，且招標結果與廠商訂定契約，明定履約管理之責，屬私法性質；此外對行為人涉有圍標、綁標、洩密、強制與使人洩密之行為者，應受刑事制裁並罰及廠商，其性質為行政刑法。由此可見，政府採購法實為公法兼具私法性質，並具有程序法、行政法、行政刑法及實體法之特性。 政府採購法雖公、私法兼具，然行政機關援用公法之規定對機關採購作業所為之監督僅止於行政機關內部，法規所規範者亦僅為採購機關並未及於廠商，且政府機關與廠商間無上下隸屬關係，沒有行政處分的產生，亦無統治權的行使。另就政府機關採購行為而言，係政府機關與廠商之間基於平等地位進行交易，依公平、公開之採購程序與廠商訂定契約並據以執行，其間所生之權利義務均受民事契約的規範，實際上與一般人民之交易行為並無不同。但就採購實務的角度而言，「契約」的法律效力係招標機關經由招標文件（要約引誘）的發售（給），廠商依據招標文件相關規定投遞投標文件（要約），經招標機關審核後予以決標（承諾）時發生，而「簽約」則僅是將「契約」形之於書面，記載契約的內容；另機關的招標作業及廠商的投標行為，在政府採購法及民法均有相關規定予以明確的規範。另在決標的過程中，主標人代理機關首長所為之承諾，為契約成立之關鍵因素，然主標人若逾越代理權限或違反法令規定所為的決標行為將影響契約的法律效力，進而影響契約當事人（機關及廠商）的權益問題。本文就「代理理論」的觀點來探討主標人的決標行為在政府採購決標過程中，對採購契約法律效力的影響。 貳、政府採購契約之成立 一、政府採購之範圍及定義 政府之採購，依政府採購法第二條規定為辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。所謂工程之「定作」，就是民法第四百九十條所規定的「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」；所謂財物之「買受」，就是民法第三百四十五條所規定的「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」；所謂「承租」，就是民法第四百二十一條所規定的「稱租賃者，謂當事人約定一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約」；所謂勞務之「委任」，就是民法第五百二十八條所規定的「稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」；所謂財物之「僱傭」，就是民法第四百八十二條所規定的「稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。 基此，政府機關與廠商間從招標、決標、締約，以至履約、驗收各階段所生之權利義務係基於私法上契約自由的原則，均以民事契約為其規範基礎，由此可知，政府機關的採購招標行為應屬私法行為。 二、政府採購契約之法律性質 政府採購，其最終目的係與廠商締結契約，以取得推動業務所需之人力及物資。而契約的成立，原則上並不需要一定的方式和書面，簡單的說，「契約」是基於雙方當事人之間合意的行為，使雙方的合意行為發生法律上的效果，所以「契約」是法律行為的一種。可知契約的成立，必須有雙方當事人，互相做對立的意思表示，且意思表示必須趨於一致，互相結合才能成立。因此，除了法律有特別規定外，原則上契約是雙方當事人意思表示的一致。通常契約的成立是由一方提出訂約的意思而經另一方的同意，先表示訂約意思的是「要約」，後表示同意的為「承諾」；因此可以說，「契約」是「要約」和「承諾」的結合。 政府採購法第二十七條第一項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」是以政府機關將招標文件（投標須知）刊登政府採購公報或公開於資訊網路所發出之買賣條件，一般實務界皆認為是「要約引誘」；廠商依政府機關招標文件（投標須知）及政府採購法第三十三條第一項規定：「廠商之投標文件，應以書面密封，於投標截止期限前，以郵遞或專人送達招標機關或其指定之場所」，廠商之投標行為（投標單）則視為對招標機關「要約」之意思表示；招標機關依政府採購法第四十五條規定：「公開招標及選擇性招標之開標，除法令有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之。」機關辦理招標時之決標行為則被視為其對