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中外合作经营企业中先行回收投资相关问题研究 合作, 合同约定, 国家 《中外合作经营企业法》第二十一条规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。”此条规定肯定了外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有四种观点：第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本；第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让；第三种观点，把先行回收投资视为保本经营；第四种观点，将先行回收投资性质上视为一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策。 在以上四个观点中，第四种观点被大多数学者认同，也应用最广。首先，先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”及第二百零九条规定：“对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十六条规定：“合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。”在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。 其次，回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化。先行回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国合作者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。 再次，合作企业先行回收投资也不是保本经营。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，即按照约定承担连带责任。可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。 最后，我们可以根据先行回收投资的方式可以逐步分析它的性质。《中外合作经营企业法实施细则》第四十四条规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资： （一）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例； （二）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资； （三）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。 外国合作者依照前款规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。 ”且《财政部关于中外合作经营企业外方合作者先行回收投资有关问题的通知》中规定：“依据《中外合作经营企业法》第二十一条以及《中外合作经营企业法实施细则》第四十四条的规定，在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，扩大外国合作者的收益分配比例，或者外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资以及其他方式先行回收投资，其财务实质都是外国合作者以股东（所有者）身份参与对企业收益的分配，从而实现投资回报。从企业财务管理来讲，外国合作者先行回收投资的资金，主要来源于企业通过提取固定资产折旧或无形资产摊销积累的资金以及企业实现的利润。因此，《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》第三条规定先行回收投资的“其他方式”，包括利润分配方式。”从以上条文的规定可以了解到外国投资先行回收投资一般采取如下方式：“1、从利润中先行回收投资，这种方式的实质一般是约定由外国合作者优先从利润中回收一定的投资，这种方式属于税后的利润分配，无需征得有关机关部门批准；2、从合作企业营业收入中优先回收投资，约定从每年的营业额或每批产品的销售额中提取一个固定百分比偿还外国合作者，这种回收方式属于税前回收投资，应经财政税务机关和审查批准机关批准；3、从固定资产折旧费或无形资产