中国民法渊源改造——美国判例制度的移植研究.docVIP

　　中国民法渊源改造——美国判例制度的移植研究 --一、民法法律渊源的理论探究 （一） 法律渊源和两大法系的选择及比较 法律渊源又称法的形式，一般是指法的外在表现形式。从定义上看，其侧重于从外在形式的意义上来把握法的各种表现形式。法律渊源的主要表现形式为制定法、判例法、习惯法、法理和国际条约和协定等。从现在世界各国的法律渊源的选择来看，除了一些比较特殊的国家，大部分国家一般会采单一的法律渊源为主要法律形式，借其他渊源为补充来构建本国的法律渊源体系。有的国家是以制定法为主要的法律渊源，其他法律渊源作为补充；有的国家是以判例法作为主要的法律渊源，其他法律渊源作为补充。这两种不同的选择也构成了大陆法系国家和英美法系国家在法律形式上的区别。既然选择了不同的法律表现形式作为主要的法律渊源，那么可以推断不同的选择背后必然蕴含着某些自在规律。从国家整体法律制度来看，整体的法律制度会有很多体系性和结构一致行的考虑，过分宏观探究选择不同法律渊源的不同原因，可能会因探究的内容过分抽象而偏离选择的真正原因，故从具体的部门法来探究可能是一个更好的选择。民法作为法律体系的一部分，是以平等主体之间的人身和财产关系为调整对象的法律规范的总和。民法是一个大陆法系的法律概念，英美法系的国家没有民法的概念（除了美国的某些具有成文法传统的州），也并没有划分类似大陆法系意义上的民法部门法，而是将具有大陆法系的民法部门法所发挥的调整民事关系职能的法律分别归入侵权法、财产法、合同法等具有私法关系调整功能的部门法组成，并且是以判例法作为法律的主要形式。尽管在民法法律渊源之本体的民法概念以及体例结构上几乎是完全相异，但是这并不代表两大法系调整相同的法律关系的法源没有比较借鉴的意义。民法概念本身是一个实质意义上的概念，其主要用来在宏观上区分不同部门法之界限。体例结构上不同也不能否认二者比较的价值，如大陆法系中的德系和法系民法体例结构也有很大差异，但是二者之比较从来为中断过。法律渊源本身有其自己的价值和功能，其可以与民法之固有属性相独立的。这种独立的价值结合民法的特性所产生出的功能才是比较不同民法渊源的意义所在。 （二） 民法渊源中的人类思维规律 民法渊源是民法借以表现于外部的形式，从表面上它看只不过是承载法律内容的容器，但是正如不同的容器所能盛的东西有时是不同的，而那种最能发挥民法作用的容器应该是最佳的选择。 如上文所述，各国民法的主要法律渊源可分为两类，一类是制定法，另一类是判例法。究竟哪一个更适合作为容器为我们选择，这是一个认识论的问题。民法作为法律整体的一部分是一类社会规范的集合体，其本身是主客观统一的产物。一方面民法不能脱离社会现实，另一方面民法也无法离开人们的主观思维。要想理清民法法律形式的实际价值，必须要理清有关民法甚至是法律所涉及到的认识论的问题。人类的主观思维和客观现实的连接点在于人的认识，而人究竟能在多大程度上认识客观世界取决于人的认识能力。人的认识能力也是一种主客观的统一，一方面它依赖既有的生物基础，另一方面取决于人们所采用的认识方式。生物基础之间的差异对认识的影响是先天的，后天很难进行改进，这是一个进化论的范畴。认识方式却是一个学习和思辨的范畴，可以后天习得的，并且可以纠正的。 法国著名的社会学家孔德将人类的思辨发展分成三个阶段，第一个是神学阶段世界，第二个是形而上学阶段，第三个是实证阶段。 神学阶段可以分为，泛灵论阶段，多神论阶段和一神论阶段。泛灵论是原始人类由于认识能力的低下情况下，认为外在的自然物比人类强大。由于自然界出现的很多难以被当时人类解释的现象，所以人类赋予自然物以生命和神秘力量（神格赋予），并以此作为原始人类无知的寄托和权威崇拜。多神论的阶段是在社会发展过程中人的作用逐渐增强，人们发现自己可以征服某些过去被认为是精神寄托的物质。在此阶段，人类已经不再将自然物作为高于自己的权威，而是在充分发挥想象力的自由思辨后，将这种权威赋予一些神秘的虚构物。在社会初次分工后，社会关系和结构复杂化以及地域的封闭性，这使得不同地区的神秘力量崇拜具有不同特点，于是多神论便产生。一神论是多神论发展的结果，人类从产生开始就没有放弃对世界本源的探求，世界本源的探求依赖于人的认识，在认识达到一定的阶段后，人类的理性逐渐占了上风，想象力受到了相应的限制。此时一种自然驾驭于普遍之规律的感觉产生了，但是这种普遍规律的本身是人们无法感觉到实体，于是神秘感和想象力又将人类推向了对万能的一神的假设，并以一神为认识的出发点继续自己的学习、思辨以及对整个世界的认识和解释。 二、中国民法渊源的历史和现状 （一） 中国古代的民法渊源 中国古代是否有民法，这在中国的法学界是有极大争议的。肯定中国历史上有“民法”的学者，以梅仲协、胡长清、张晋藩等先生为代表；否定中国历史上有“民法”的学者，以