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担保业务合同架构设计 ——如何确定反担保合同的主合同 中国投资担保有限公司法律部 刘智秀① 大家好，非常荣幸有这个机会在这里同各位专家和担保界的前辈、 同仁讨论担保中的法律问题，今天想和大家共同探讨的问题是担保业务 合同的架构设计，主要是从如何确定反担保合同的主合同这个角度来展 开论述的。这个问题的提出主要是源于中投保公司近年来进行的大规模 合同修订工作，在这项工作的开展过程中，我们发现对一些问题，公司 内部也存在很多不同的认识和看法，而这些不同的认识和看法有可能会 影响到担保业务合同整体架构的设计，从而会影响到我们的权益是否能 够顺利实现，因此觉得这个问题很重要、很有必要进行讨论。 比如说我们都知道合同的重要性，可是合同对于担保公司、对于从 事担保业务来讲，它到底重要在什么地方呢?对于一般的民商事行为， 合同有两个作用：一是以一定的方式把当事人之间达成的合意确定下 来，然后遵照履行，这个时候它是履行的依据；二是在一方或者双方都 没有按照合同履行的时候，依照合同要求当事人承担相应的责任，这个 时候它是承担责任的依据。 对于担保公司来讲，合同也有这两个作用，但是又不止于这两个作 用。这是为什么呢?首先，担保公司所提供的服务或者说是产品，其实 就是合同，信用保证就是以合同的方式来体现的，我们俗称叫做“卖保 函”、“卖保单”，保函和保单其实就是合同，所以这个合同其实就是担 保公司的产品，其重要性也就不言而喻了。其次，担保公司所从事的担 ①根据本人发言录音整理而成。 一约2一 保行为也是在现行《担保法》及其司法解释框架下进行的，但是刚才 几位老师也提到了，现行《担保法》及其司法解释更注重的是保障债 权人的利益，对于担保人的利益没有过多的考虑，特别是对于我们这种 以提供担保作为经营性产品的专业担保公司更没有给予特别的关注，对 经营性担保行为和一般民商事担保行为也没有进行区分。在这种情况 下，我们只有加强自我保护，保护的方法就是运用合同约定的手段，自 己给自己创设权利和义务关系，依据合同来开展经营活动、来保护我们 的利益。因此，合同对于担保公司来讲具有特别重要的意义。 基于合同的重要性，中投保一方面很注重单个合同在内容上的完 善；另一方面，因为担保业务是一个系统，由很多个合同构成，所以我 们还特别注重在这些合同之间构建一个合理的框架体系。 在进行这项工作的过程中，我们发现，如何确定反担保合同的主合 同是这项工作的核心。首先，反担保合同本身很重要。大家都知道反担 保合同是落实反担保措施的方式，而反担保措施则是担保公司风险控制 的手段，反担保合同项下的权利是否能够顺利实现，意味着风险控制措 施是否到位，关系到担保公司风险的大小，所以反担保合同本身就很重 要。其次，反担保在性质上也属于担保，具有从属性，预先设置的这种 权利是否能够顺利实现，与它保护的主债权有很大的关系，而主债权就 是以主合同约定的方式确定下来的，所以说反担保合同主合同的确定问 题是构建担保业务合同架构的核心，这个问题一旦确定下来，整个担保 业务架构的雏形也就呈现出来了。对于如此重要的问题，我们在进行讨 论的时候发现大家有非常大的争议，在担保实务中我们了解到对此问题 也有许多不同的看法和认识。 就目前情况来讲，在业务实践中，反担保合同主合同的选择有以下 几种做法：一是把保证合同作为反担保合同的主合同；二是把债务人和 债权人之间达成的合同作为主合同，对于此类合同我把它称为“主债权 合同”，因为我们现在是在一般性的讨论担保业务，没有区分它是借款 还是买卖或是工程履约，所以通称为主债权合同；三是把保证合同和主 债权合同共同作为反手日保合同的主合同；四是把客户(即债务人)与 担保公司签订的合同作为反担保合同的主合同。据我们了解，大致就是 这四种做法是比较主流的，也许还有其他的做法和选择，我们可以交 流。这么多的做法和选择，哪一种逻辑关系最顺畅、最合理，特别是最 ～293— 2006中国担保论坛 符合担保公司设置反担保的初衷呢?今天就想和大家探讨这个问题。 在正式进入正题之前，先和大家讨论一些担保业务的基础性问题。 首先，是要明确担保业务的特点。担保公司从事的担保行为，具有 一般民商事担保行为所不具有的特点，所以我把它称为“担保业务”。 一般的民商事担保行为是指除专业担保机