担保业务实践中反担保措施的相关法律风险分析(1).pdfVIP

担保业务实践中反担保措施的 相关法律风险分析 山东省企业信用担保有限责任公司 田 淑 担保业务实践中，设立有效的反担保措施，是担保公司控制和防范 担保风险的一个重要手段。反担保是债务人或第三人向担保人承诺或设 定物的反担保，在担保人因履行担保义务而遭受损失时，对担保人承担 清偿责任。在反担保关系中，受益人是担保人，反担保人处于债务人地 位，对担保人负责。《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权 人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规 定。” 《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置五 种，担保业务中常用的反担保措施有保证、抵押、质押三种，充分运用 这些反担保措施，对合理有效的为担保债权设定反担保和正确解决因担 保和反担保发生的纠纷两个方面都是必不可少的；充分了解这些反担保 措施的相关法律规定，可以合理地预见反担保法律风险，并利用担保法 提供的反担保工具，正确地为担保债权的实现设置有效的保护屏障。 一、反担保的从属性 《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无 效，担保合同无效。”该规定明确了担保与主债权之间的从属性关系。 反担保是为债务人向债务人的担保人提供的，担保从属于特定的主债 权，该债权是特定的债务人应当清偿的，反担保从属予担保债权，主债 权无效或被撤销，担保随之失效，反担保亦然；债权消灭，担保权随之 一2缈一 消灭，反担保权亦然；担保人因从属性享有债务人对债权人的抗辩权， 反担保人亦享有债务人和担保人的抗辩权，因此，担保公司应特别注 意，担保人放弃抗辩权的，反担保人可以拒绝承担反担保责任。 虽然担保法也承认独立担保的合法性，但我国法院对担保的独立性 是分国内、国际区别对待的，最高人民法院多次以判决的形式否定了国 内独立担保的有效性。 二、反担保主体资格的审查 担保业务中，一旦发生代偿，担保公司的损失是否能够挽回，很大 程度上取决于反担保人的清偿能力和履约能力，因此，在担保业务中不 仅要对反担保主体的清偿能力进行认真考察，对其反担保主体资格的法 律审查把关也非常重要，这关系到反担保合同是否有效。 1．反担保人主体资格的法律风险 《担保法》第7条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织 或者公民，可以作保证人。”《担保法司法解释》第15条对“其他组 织”解释为：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企 业、中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记 领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。同时，《担保法》及其司法解 释对保证人主体资格又作了禁止或限制性的规定，未经批准的国家机关 不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会 团体不得为保证人；未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构不得 为保证人；企业法人的职能部门不得为保证人。此类法律禁止提供担保 的主体签订的担保合同属典型的无效担保合同。 担保业务实践中，在没有其他更好的反担保措施时，为了增加借款 人的还款压力，担保公司有时会接受国家机关和公益单位为借款人提供 的反担保，此时，在担保公司和反担保人对反担保合同的无效都有过错 的情况下，根据《担保法》‘第5条第2款的规定和《担保法司法解释》 第8条的规定，国家机关和公益单位承担的对债权人(担保公司)的 赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。在国家机关和公益单 位实际发生民事责任法院依法执行时，其承担责任的财产范围也是受到 限制的，国家机关以预算外资金和行政结余为限、公益单位以公益设施 一2：97— 2004中国担保论坛 以外的财产为限承担责任。企业法人的职能部门提供反担保的，反担保 合同无效，债权人(担保人)知道或应当知道反担保人为企业法人的 职能部门的，因此造成的损失由债权人(担保人)自行承担；企业法 人分支机构未经企业法人授权对外提供反担保的，反担保合同无效，分 支机构有过错的，由分支机构经营管理的财产承担赔偿责任，企业法人 有过错的，也应承担赔偿责任，但应承担多大的赔偿责任，法律未明确 规定。 此外，《担保法司法解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华 人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者 其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道 的外，债务