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工程变更条款约定不明下的法律适用分析 何佰洲周显峰 (东北财经大学工程法律研究所) 摘 要：工程变更条款没有约定或约定不明时应当根据合同习惯解释原则进行确定．行政规范性文件是确定行业惯例的有效载体应 当成为解决相关争议的依据．发包人实施工程变更可能承担违约的法律后果．发包人赔偿损失应当包括承包人的预期利润． 关键词工程变更．合同习惯解释．违约责任．预期利润 引言 工程变更，包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更以及合同工作的增减。在工程项目实施过程中，由于各种主 观和客观疗面的原因，工程变更几乎是不可避免的，因此，国内外通行的示范文本一般都设有工程变更条款，对工程变更 的确认及处理程序进行了详细的规定。但是，如果合同没有对工程变更条款进行约定或约定不明，由此产生的一系列问题 又该如何处理呢?特别是在整个建筑市场施工企业“僧多粥少”的情况下，发包人常常以实施工程变更的名义单方将部分 工程删除，另行发包。对此，承包人该如何用法律手段保护自己的合法权益呢? 案例：在某工程施工过程中，发包人中途改变局部装修标准，承发包双方在新材料价格上存在较大争议。由于该工程 合同没有约定工程变更条款，致使合同双方始终无法达成一致意见，发包人遂决定自行采购该部分装修材料，并将此部分 工程另行发包。鉴于该部分装修工程直接关系到承包人盈利与否，承包人欲寻求法律途径予以解决。但面临的一个困境是： 在既无合同约定叉无明确的法律规定时，该如何主张自己的权利呢? 一、工程变更的习惯解释原则 (一)台同的习惯解释 合同内容没有约定或约定不明，应当遵循合同法第6l条规定的处理原则：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报 酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充·不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。如 果合同双方不能达成补充协议，并且按照合同有关条款仍无法确定，那么，对交易习惯的确定就成为解决该类合同纠纷的 关键。 交易习惯，是指在交易中大家普遍接受的，长期、反复实践的行为规则。按照其适用的范围和地域划分，可分为普遍 的交易习惯、特殊交易习惯和当事人特定的交易习惯。 普遍交易习惯是指适用于各行各业，人们在交易过程中普遍遵守的惯例；特殊交易习惯，包括行业交易习惯和地方交 易习惯，是指某一行业或某一地方人们约定成俗、普遍遵守的交易习惯；当事人特有的交易习惯是搔当事人之间长期交易 形成的交易模式或惯例，该惯例仅发生在该当事人之间，没有其他相类似的惯例可供参考。 ■- 在解释合同过程中，运用交易习惯确定合同内容及其含义，补充合同内容的遗漏，已成为世界各国普遍承认的解释原 则。法国民法典和德国民法典对此都有明确的规定。而在英美法系国家，习惯或惯例对于合同解释的作用，也普遍受到重 履行的依据。” (二)有关工程变更的行业惯例 1．行政规范性文件——行业惯例的有效载体 工程变更属于合同双方合意的范畴，我国现行的法律法规对此并无详细的规定，而对该问题进行调整的主要是建设行 政主管部门颁发的行政规范性文件。我们认为，建设行政主管部门发布行政规范性文件是一种抽象行政行为，具有抽象行 政行为调整广泛的一般特征t这些行政规范性文件可以说是对工程建设领域规范化管理的归纳总结和指导性意见，应当成 为确立建设行业惯例的有效载体。 必须指出的是，行政规范性文件不属于《中华人民共和国立法法》所规定的立法体系，效力低于行政规章。由于我国 合同法及其司法解释仅仅确立法律和行政法规作为合同订立的依据(甚至排除了地方性法规和行政规章确定合同效力的法 律资格)，所以从法律效力上讲，这些行政规范性文件对民事合同几乎没有任何约束力。合同法的这种规定虽然对维护合 同意思自治具有重要意义，但是由于我国是行政法合同国家，所以在民事合同领域，尤其是关系公共利益和公众安全的建 设工程合同领域，合同当事人的行为仍需要各种行政行为的规范和调整。特别是在我国建设领域的立法工作相对滞后的情 况下，这种行政上的制约有时是必要的，并不一定就是计划经济下的产物。 在这里，我们主张以行政规范性文件作为行业惯例的有效载体，其重要意义就在于，