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工程优先权有关问题的理解与实务操作 山东普正律师事务所 杨光磊 张培亮 近些年来，在建设工程领域中，由于受买方市场的影响，建设工程任务少，施工企业多，加 之竞争激烈，施工企业在该行业中的劣势市场地位和承担的风险压力严重影响和制约着施工 企业的经营和发展，工程拖欠款的难以遏制甚至直接影响到了施工企业的生存。而施工企业 在工程建设中，又往往雇用了大量民工，工程拖欠款的现状使得大量民工的工资难以得到保 证，这种状况也影响着我国和谐社会的建设和发展。从中央到地方各级政府在近几年加大了 整饬力度，也取得了较大成效，但仅仅依靠政府行为的手段来说是难以全面遏制工程欠款的现 象的，如何从法律的角度和利用相关法律的规定来保障施工企业以及民工的合法权益应是解 决上述问题的一个重要的途径。 《合同法》第286条设立的工程优先权制度以及最高人民法院对工程价款优先受偿权的司 法解释无疑给建设工程承包人追索工程欠款提供了一条有力的法律救济途径。但在实践中， 对工程优先权的理解以及在实践操作中的某些方面存在着较大的争议和不明确的地方，这使 得施工企业在司法实践中行使该项权利时也会常常遇到较大的障碍，影响着其合法权益的维 护和实现。不同的理解会产生适用上不同的法理依据，司法裁判中也将导致不同的裁判结果； 不恰当的权利主张和操作方式则有可能使优先权的行使产生障碍甚至会丧失优先权。本文试 从对《合同法》286条及司法解释尚未明确且在实践中争议较大的如权利性质、适用范围、行使 方式及溯及力等方面的问题进行法理层面的探析及其与实务操作的关系和对实务操作的影响 方面作出分析，以期能给作为承包人的施工企业在正确理解和行使该权利方面以有益的启迪 和借鉴。 一、权利性质 要正确适用286条，关键在于准确理解和把握该条权利的性质。基于对该条权利性质的 不同主张和观点，会影响到优先权在实务适用中的不同行使方式和操作程序。 对此，有三种观点：一种观点认为该权利性质为留置权。该观点认为，留置权大多发生在 承揽合同中，是指一方按照合同的约定占有对方财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不 按合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以留置财产折价或以 变卖该财产的价款优先受偿。建设工程合同虽然已从传统的加工承揽合同中分离出来，但仍 然具有留置权的基本属性。《合同法》第287条规定：“(建设工程合同)本章没有规定的，适用 承揽合同的有关规定。”《合同法》中没有规定建设工程享有留置权，但根据第287条的规定，可 以适用承揽合同中留置权的规定。因此，承包人的优先权应与留置权性质相同。另一种观点 认为该权利为法定抵押权。参与合同法立法工作的梁慧星教授认为：“《合同法》第286条，从 设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。”这种权利是当事人依据法 工程优先权有关问题的理解与实务操作265 律的规定而直接取得的抵押权。再一种观点认为该权利为法定优先权。这种权利是指基于法 律的直接规定而赋予的特种债权的债权人享有的优先受偿的一种权利。该权利是由法律直接 规定的担保物权，属于担保物权的一种，不能由当事人约定，而由法律直接规定，因而它不同于 由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权，且这种优先权无须公示，就可以对抗第三人。 该种观点可以从最高人民法院研究室有关人士答复《建筑时报》记者提问的访谈录中以及最高 院其他法官对优先权司法解释所作的理解与适用等有关文章所持的态度中可以看出。 笔者同意第三种观点。首先，以我国民法理论和现行规定来看，留置权的对象仅限于动 产，这一点可以从《担保法》第82条对留置的规定中看出。而建筑工程作为不动产，成为留置 权的标的显然缺乏法理及法律依据。虽然《合同法》第287条规定可以适用承揽合同的有关规 定，但据此认为优先权的性质为留置权既与民法法理不符，也与第286条的立法初衷不符。如 果可以直接适用留置权的规定，第286条岂不是没有设立的必要了，在实践中直接适用留置权 就可以了。其次，如果将优先权理解为法定抵押权，则不好解释抵押物的登记公示问题。按照 法律规定，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才能对抗第三人。而在理解为法定抵押权 的情况下，但却不需要登记，那么，怎样才能产生对抗第三人的效力呢?《担保法》第38条规 定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见，《担保法》没有规定法定抵押 权，抵押权和质权只能通过约定产生。这就使得因承包人的承揽施