公序良俗的判断：形式标准与实质标准(1).pdfVIP

Z 21世纪中国民法之展望 公序良俗岣判断：形式标准与实质标准 戴盂勇+ 一、引言 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等国以及我国澳 门民法典和台湾地区的“民法”中使用的概念。在《德国民法典》中，与公序良俗相当的 概念是善良风俗。在英美法中，与此相近的概念则是公共政策。我国现行法并未直接 采用公序良俗的称谓。《中华人民共和国广告法》第7条第5项中采用的“社会公共秩 序”和“社会良好风尚”概念，在字面含义上接近于大陆法系民法中的公序良俗。 《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)第7条规定：“民事活动应 当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第7条又规定：“当事人订立、履行合 同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利 益。”我国学者通常认为，这两处规定就是公序良俗原则在我国现行法上的体现。C1] 结合上述规定，笔者认为，所谓公序，可理解为社会一般利益，在我国现行法上包括国 家利益、社会经济秩序和社会公共利益；所谓良俗，可理解为一般道德观念或良好道德 风尚，包括我国现行法上所称的社会公德和商业道德。 在大陆法系的民事立法中，公序良俗原则主要用于限制法律行为的内容，违反公 序良俗的法律行为无效。公序良俗原则性质上属于授权型规定，目的在于对法元明文 禁止但却损害公序良俗的行为，法院可直接适用该原则判决其行为无效，以确实维护 社会一般利益和一般道德观念。[2]不过，虽然以公序良俗观念来限制法律行为的内 容是从罗马法以来就广为承认的法则，并为法国、德国、意大利民法及其他近代民法所 采纳，[33但公序良俗作为民法中的一般条款，与诚实信用原则一样，具有特定性低和 *中国政法大学民商经济法学院讲师。 [1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第47页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000 年版，第36页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第27页。 [2]梁慧星，前引书，第47页。 [3]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第334页。 莎60 疑愁 公序良俗的判断：形式标准与实质标准一。心 开放性高的特点。(1]此一特点显然为公序良俗原则的司法适用增加了困难。 应当看到，在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首 先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即需要查明公序良俗的内容；其次，在 确定公序良俗的内容之后，才能认定系争法律行为是否违反公序良俗，进而决定其效 力如何。两者之中，最重要也最为棘手的问题，就是如何查明公序良俗的内容。在一 个多元化的社会中，人们对道德价值及其位阶的共同看法越少，查明公序良俗内容的 任务也就越难。[23因此，立法与理论不可能提供一个或若干个绝对权威、精确的标 准，使得人们据此标准即可正确地认定公序良俗的内容。实际上，理论研究能够做到 的是，尽量将影响人们判断公序良俗的各种因素揭示出来，以便在进行判断时能够有 一个大致的参考标准，防止完全以判断者个人的任性来取代客观的判断。有鉴于此， 本文拟就判断公序良俗的形式标准和实质标准略加探讨。 二、判断公序良俗的形式标准 (一)公序良俗内容的判断：事实问题还是法律问题? 关于公序良俗内容的判断，在学说上有事实问题说、法律问题说以及折衷说之争。 事实问题说认为，合同是否违背善良风俗，即其是否具有反道德的性质，系法官所应判 断的事实问题。法律问题说则认为，善良风俗内容的判断，乃是决定法律内容的问题， 故为法律问题。在折衷说中，有人认为，究竟是合同的内容还是合同的动机与道德发 生关系，属于法律问题；在合同的内容或者动机与道德之间发生关系时，进一步问其是 否果真违反道德，则为事实问题。也有人认为，