滥用职权罪客观行为研究(1).pdfVIP

滥用职权罪客观行为研究 滥用职权罪客观行为研究 杨建军+ 赵新彬” 滥用职权罪是1997年修订刑法时针对国家机关工作人员违背职责的行为 增设的新罪名，它是从1979年刑法的玩忽职守罪分离而来的。现行刑法第 397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国 家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严 重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机 关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特 别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。” 从刑法第397条的规定看，它在第1款中规定了玩忽职守罪与滥用职权 罪两种犯罪。这一规定与其他罪名相比较，显得非常模糊和笼统，理论界对 此争议颇多。而且，理论上的细微偏差有可能导致司法实务中执法的随意性， 给实际执法带来诸多不便。因此，本文对滥用职权罪的客观方面的行为表现 作一研究，以便在理论上澄清认识，对司法实践提供指导。 一、不作为犯的含义 作为犯是指犯罪人通过身体的外部动作积极实施的刑法所禁止的危害行． (三) 为而构成的犯罪，它有以下几个基本特征：一是作为犯罪的有形性；二是作 为犯罪的违法性。它是刑法中最为常见的犯罪类型之一。不作为犯罪的概念 表述有以下几种争论： 第一，认为刑法中的不作为犯是指行为人负有实施某种行为的特定法律 义务，并且能够履行而不履行行为构成的犯罪。① 第二，认为不作为是指负有实施特定义务的人在能够履行该义务的情况 下不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应该受到处罚的行为。② 第三，认为行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行 而没有履行的行为。⑨ +中国人民大学法学院刑法学博士生。 +，法律硕士，河南省铁道警官高等专科学校讲师。 ①参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第386页。 ②参见何秉松：《刑法教程》，法律出版社1997年版，第57页。 ③参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第167页。 中国刑法学年会文集 第四，认为不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律 义务，并且能够实行而不实行的行为。① 第五，认为不作为犯是未履行法定义务的犯罪。② 上述关于不作为犯的概念表述中，主要涉及以下几个问题：首先，不作 为犯是否都是消极行为。消极是与积极相对应的概念，是以行为人行为时的 主观态度为划分依据的，它是从事实的角度对行为进行分类的标准之一。积 极的追求实施某种行为或者消极的不实施某种行为有时在规范上的评价是统 一的，如上文提到的，偷税行为可以由积极行为实施也可以由消极的行为实 施，遗弃行为可以由积极行为实施也可以由消极行为实施。所以，笼统地说 不作为是消极的行为是不准确的。 其次，对义务范围的理解。上述定义之中有人使用了“特定义务”的提 法。从法律上来讲，之所以成立不作为犯，是因为行为人有实施作为行为的 义务，对行为人来说，其应实施的作为义务可以看作是行为人的“特定义 务”。问题是如何理解“特定义务”：是仅仅限于刑法的规定还是包括其他法 律上的规定?从不纯正不作为犯的构成要件的特征可以看出，突破刑法规范 的限制去理解作为义务的范围是合适的，也是正确的。 再次，不作为犯是否必须以造成“危害结果”为必要条件?不可否认， 在结果犯的情况下，认定不作为犯是非常明显的。但将不作为犯仅限于结果 犯，则会人为地限制不作为犯的成立范围，导致放纵犯罪。刑法中的任何行 为都会产生危害社会的结果，对某些行为来说，等到犯罪结果出现以后才对 之进行处罚，不利于刑法机能的充分发挥。所以，对某些将会产生严重危害 社会结果的危害社会行为以行为犯的形式在刑法中予以规定，只要有相应的 行为就可以认定犯罪并适用相应的刑罚，结果不是定罪的不可缺少的要件， 只是量刑需要考虑的酌定量刑情节。从我国刑罚的具体规定来看，对不作为 犯的规定中并没有要求必须具备结果的要件。 最后，是否要求行为人有履行作为义务的能力与客观状况。一般说来， 不作为是未实施依法应当实施的行为，但仅此还不能说明不作为犯的含义。 行为人为什么