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中国古代女性法律地位的再认识 张志京+ 在向以男性为主体的中国古代社会，女性处于对男性的屈从地位， 男性统治和压迫女性完全是天经地义。因而，中国古代女性的从属法 律地位，早已盖棺论定。现代著名的法制史大家瞿同祖先生认为：在 三从主义之下(从父、从夫、从子)，女人从生至死可以说皆处于从属 地位……就是夫死，也只能由子或孙继之为家长。①对此，当代最负盛 名的女权主义者、法国著名作家西蒙·波伏娃也有论及：多少世纪以 来，他的态度(指西方男人)一直在演变，从而也引起了女人命运的 演变……东方的妇女史，如印度和中国，实际上是一部妇女长期受奴 役、固定不变的历史②。 古代中国，男尊女卑是两性关系的主旋律，而且愈到封建社会晚 期，女性法律地位愈低下。但是，作为母亲的女性是否也受到法律歧 视?夫死是否从子?其法律地位是否总是低于西方女性?我们不妨从 中国古代法律涉及父祖享有的家长权诸方面，考察一下作为母亲的女 性的法律状态。同时扩展视野，浏览若干古老国家的相关法律规定。 以期扩大我们对历史的了解，多方位、多层面把握女性的法律地位， 从而加深对中国传统法律文化的体认。 ·上海远程教育集团副教授。 ①瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年版，第102一103页。 ② [法]西蒙娜·德·波伏娃：《第二性》，陶铁柱译，中国书籍出版社1998年版，第92 867 一、对中国古代母亲法律地位的考察 1．主婚权与财产权 (1)主婚权 所谓婚姻，乃是“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”①。婚 姻既是为了“合二姓之好”，在两个家族之间建立亲属关系，始终不曾 涉及男女本人意志，因而婚姻的缔结必然也必须由家长决定、主持和 操办。 主婚权是家长权的一部分，家长主婚权的传统极其久远，诗经就 有多处记载：“娶妻如之何?必告父母。”②“将仲子兮!无逾我里，无 折我树杞。岂敢爱之?畏我父母。仲可怀也，父母之言，亦可畏也!”③ 子女的婚嫁完全听凭家长意志，家长的这一威权得到法律的承认和强 有力的支持。 祖母、母亲与父祖作为直系尊亲属同为主婚权的第一顺序人。《唐 律·户婚》规定：祖父母、父母在，为当然主婚人；在祖父母、父母不 在的情形下，方可由其他尊长主婚。元朝《通制条格》规定：“嫁女皆 由祖父母、父母”。明朝《户令》规定：“凡嫁娶皆由祖父母、父母主 婚，祖父母、父母俱无者从余亲主婚。若亡夫携女适人者，其女从母 主婚”。只有子女远在他乡，才有些许变通的可能。《唐律·户婚》规 定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成，婚如法；未 成者，从尊长，违者杖一百”。事实上，父母还可以在事先完全不告诉 儿子的情况下，为儿子把妻娶回。如东汉戴封外出求学，“父母以封当 回，预为娶妻”④。汉朝还发生过一件有意思的事：甲的丈夫乘船，遇 海难船毁人亡，无法安葬。四个月后，甲的母亲便把甲另行改嫁。此 事在当时引起争议，有人认为，甲的丈夫死而未葬，依法不能嫁人， 否则算私为人妻，应当弃市。董仲舒认为，根据“妇人无专制擅恣之 ①《礼记·昏义》。 ②《诗经·齐风·南山》。 ③《诗经·郑风·将仲子》。 ④《太平御览》卷611引谢承：《后汉书》。 868 行，听从为顺”的礼义，甲既然是其尊长所嫁，是听从父母之命，不 能算作“私为人妻”，因此不当判罪。甲因听从母命，竟然逃脱了一项 致命的罪名①。后世还有民间流传的歌谣这样说：“娘、娘、娘，把我 卖到东汴梁，寻个女婿秃和尚。叫我心中多麽痛，叫我何时见爹娘。”② 可见母命的权威以及人们对母命的普遍认同程度。 同样，婚姻的解除，往往也受到父母支配。《礼记·内则》明确表 示：“子甚宜其妻，父母不悦，出；子不宜其妻，父母日：是善事我， 子行夫妇之礼焉。没身不衰。”作为离婚条件的“七出”原本是礼制规 范，汉代之后被纳入法律之中。唐令规定：“诸弃妻须有七出之状，一 无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾”③。 “虽犯七出有三不去。三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵， 三有所受无所归”，但妻子“若犯恶疾及奸者，不用此律”④。即妻如果 有恶疾或犯奸，即便有“三不去”的理由，也不能拒绝休弃。后世沿 袭此制，元、明、清各律与唐、宋律只在“三不去”的例外规定上略 有