基本权利在特类民事行为领域的适用.pdfVIP

2酬年11 月 呢~\但 r N帆，则 第31 号在第 6 期 Modem Law Science VoL 31 胁.6 文章编号:1∞l 叩 2397(2酬)06-ω10 -12 -n需I.WI 基本权利在特类民事行为领域的适用 刘志刚 (复旦大学法学院，上海 200433) 摘 要.特类民事行为即指与国家公权力有关联的民事行为。它主要适用于给付 行政领域，可以分为两种类型:其一，国家以私法主体身份所为的民事行为，具体可以分解 为 3 种形式。该提行为必须受到基本权利的限制，但这仅仅指向于其中的行政私法行为。 而且，基本权利对该种行为的过用与对传统高权行政行为的适用不同，前者具有明显的层 次性。其二，私人在传统公共行政领域所为的和法行为。放行为属于公共行政民管化 中的第 3 种形式，即实质民营化，主要集中在给付行政领域。该类行为接受到基本权利 的约束。而且，应该受到法律保留原则的约束，但是，法律保留原则在该顿域的适用和在秩 序行政领域的适用具有本质的不同。 关键词:基本权利;契约自由;给付行政;因库行为;实质民营化 中图分类号:DF51 文献标识码:A DOI: 10. 3969/j. issn. 1 ∞1 -2397.2∞9.06.02 卉玉苍案件前后，国内宪法学界围绕慕本权 …、回藏所为之民事行为怦在的特殊场域及基 利对民事行为的适用进行了深入的讨论①，在一蜡 本权利在该场域的适用 基本问题上逐渐达成了共识。总观相关的研究成 果，可以发现，此前对该问题的探讨主要围绕两个 民事行为根据其运行的规则及行为准据等诸 荔点进行:其一，基本校和j 的司法适用;其工，慕 多方栅的不间，可以分为纯桦的民事行为和特 本权利的私怯适用。上述两种研究路径尽管侧 类民事行为两种类型。前者是由传统意义上之租 重点不间，{fi究其实质，都是围绕毒草本权利在民事 措主体发出，奉行私法向治、契约自由的基本 司法领域的适用闹腾开的。而且，该种民事司法适 原则，只要不触及法律的禁止性规定，行为人即可 用的着眼点主要是常规意义上的民事行为，即所谓 依据其意志而自由行动。与之相比，后者却显见得 的纯粹民事行为，对于雄本权利在特提民事行为 明显不闷。尽管它也具有私法行为的朋向，但它问 领域，即与罔家公权力存在某种关联的民事行为领 域的适用问题，相关的探讨H见得较为单碑。在本 ① 在该论题方面的典型论文如，张千帆《论宪法效力的界定 文中，笔者意朗对此进行分析，以就教于学界问仁。 及其对私法的影响)，载《比较法研究归制年第2 期。 il之伟《宪 法司法适用研究中的几个问题)，裁{法学)2001 年第 11 朔。