背信运用受托财产罪观点集合.doc

有学者认为，在委托理财过程中，只要受托人按照设立信托的目的，基于善意地 。因为投资总是实施管理，就可以认为是履行了受托义务，不属于“擅自运用”存在风险，对受托人不可能要求其永远不犯错误。在受托人运用信托财产投资失败，给委托人造成损失时，只要受托人不具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的或者损害委托人利益的目的，就可以认为其履行了受托义务，就算其投资行为存在一定过失或者不完全符合委托人的意思，也不属于“擅自运用信托财产”，不构成背信运用受托财产罪。但笔者认为，这种观点值得商榷，理由主要有：首先，将本罪认定为目的犯，不符合罪刑法定原则的要求。上述有观点认为，应该看到，由于本罪的刑法规定中并没有犯罪目的之规定，其次，将本罪认定为目的犯，不符合《刑法修正案（六）》的立法原意。从司法角度来看，目的犯既然将特定的目的作为主观要件，司法机关在处理此类案件时必然对这一目的加以证明。更何况特定的目的又属于主观上的因素，在司法实践中往往难以证明，有时需要通过客观行为来加以推定。这样就必然导致司法成本增高，并且有时可能会因为特定的目的无法证明而导致案件无法处理。因此，取消某些犯罪的特定目 《刑法修正案（六）的则可以降低司法成本，有利于对相关犯罪的惩治。 》正是出于这些考虑，取消了修订前刑法第 182 条操纵证券、期货市场罪中要求具备的获取不正当利益或者转嫁风险的特定目的以及第 187 条吸收客户资金不入账罪中牟利的特定目的。此外，在新增加的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中也没有作特定目的的要求《刑法修正案（六）》的上述改变都说明立法者已逐渐地在考虑司法成本。①在这样的立背景下，将《刑法修正案（六）》中新增规定的背信运用受托财产罪认定为目的犯是有悖于立法原意的。最后，将本罪认定为目的犯，不利于本罪在司法实践中的适用。如前文所述，本罪中的“受托义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行???法规、部门规章的规定而具有的法定义务。在委托理财的过程中，对于受托金融机构的具体理财方式，委托人往往不太关注，其只要求受托金融机构在委托期限届满时，能够按照委托合同的约定返还本金和回报即可，有的委托人甚至在明知受托金融机构进行违法违规的资金操作情况下也不过问。而在这类情况中，由于受托金融机构违反了法定义务，所以同样构成“违背受托义务”，也应对其以本罪论处，否则有悖于立法原意，也不利于维护委托人的合法权益。然而，在这种情形下，受托金融机构虽然实施的是违法违规操作，但往往其都是为了实现客户资产的保值增值，而并不具有为本单位或者第三人谋取不正当利益的目的，如将本罪认定为目的犯，这类情形则无法处理。这显然不合理。 （三）客观方面背信运用受托财产罪在客观上表现为上述特殊主体违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为，具体包括以下几个方面： 1.违背受托义务理解 “违背受托义务”是指金融机构违背了对客户负有的管理、经营、投资其资金或其他委托、信托财产的约定与法定义务。约定义务来源于客户与金融机构之间的委托合同和信托合同，而不问其采用口头形式还是书面形式（法律有规定必须采用书面合同的除外）。除此之外，法定义务也属于此处所说的“受托义务”的来源。立法机关也持这一见解，认为背信运用受托财产罪中所规定的“受托义务”，不能简单地理解为仅限于违背了客户与金融机构之间具体的约定义务，也应当包括违背了法律、行政法规、部门规章规定的作为一个受托人所应尽的法定义务。因为，相关法律、行政法规和部门规章在制定的过程中，针对受托人在实践中经常出现的损害委托人利益的一些情形，对受托人必须履行的义务和禁止从事的行为作了相应的规定。而普通客户对这些情形，可能并不了解，也因此难以在与合同中与金融机构一一作具体约定。所以，受托义务的完整内容包括金融机构应当遵守的法律法规等规定的法定义务以及客户与金融机构约定的具体义务。笔者认为：以上理论对违背受托义务的理解仅在停留在刑法领域以及法定义务，约定义务的层面上是不够的，司法实践中对背信运用受托财产罪的适用困惑很大程度上是无法对行为是否构成违背受托义务的认定上，现实中法律关系纷繁复杂，而不同法律关系中受托义务的内容和形式是不同的。 2.擅自运用的理解 “擅自”是指未经客户同意而运用其资 根据上述“违背受托义务”来分析，金或其他委托、信托的财产的行为，而不是指这种运用客户财产的行为没有经过上级同意或批准。因此，即使金融机构违背受托义务，运用客户财产的行为得到 。了上级同意和批准而没有经过客户或委托人同意的，仍然属于“擅自” 当然，此处的“擅自”还应当结合双方当事人之间具体的约定来加以认定，只要委托人在合同中已经授权受托人处