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我国刑法第十三条但书和大陆法系阻却责任事由之比较 　　摘 要：我国刑法第13条但书在司法中作为犯罪概念的出罪式保障，与大陆法系阻却责任事由、主观违法要素方面的研究一直鲜有人问津。通过探讨社会危害性概念与法益概念两者之间的关系，来揭示但书的深层含义；通过比较分析13条但书与大陆法系刑法出罪理论的异同，阐释了13条但书应如何借鉴其相关理论，已达到刑事法律出罪式保障人权之目的。 关键词：但书；比较；出罪；适用 中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）11-0175-02 “一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——是我国刑法第13条犯罪概念的规定，我国现行刑法第13条但书（以下简称但书）。当时我国刑事立法不很完善，在1979年刑法中还规定了类推制度，但书的规定，在我国刑法史上可以说起过重要的作用，使大量的显著轻微的危害行为处于犯罪圈之外，作为1979年刑法规定“惩办与宽大”相结合中，“宽大”的刑事政策的一个组成部分。 但书在某种程度上就是立法者“授权”司法者在特殊案件中，当我的具体“旨意”违背了我的“意志”时，可以对我的“旨意”根据我的总体要求作出有无违背我“意志”的判断——社会危害性。但书要求司法者对刑法进行实质性的解释所依据的基础是整部刑法的体系性目的、体系性的思考，要求司法者以立法者的身份，去把握行为是否具有前法律的立法者的观念形态，即“社会危害性”。但书的实质性解释依据的不是法的意思即“法益”，在某些情况下，依据法益无法进行有效的实质解释，而是依据立法者的意志产物，作为整部刑法的整体性、观念性存在的“社会危害性”。法益概念是法的派生物，阐释的是法所保护的利益。社会危害性概念则是前法律性质的整体性立法的政策性观念。两者各有功效，不能相互取代。本质上这两个概念并不矛盾，其渊源只有一个——立法者的意志。两者在一般情况下是相互一致的，然而，在特殊情况下会发生冲突。那么，冲突时服从谁的旨意呢？答案只有一个就是服从“立法者的意志”。特殊情况下，“侵犯法益”与“社会危害性”不能互相征表，不相一致，则意味着违背了立法者的意志，立法者的“旨意”不能明确的表达立法者的“意志”，“旨意”一下不能随便更改，需要司法者从立法者的整体性意志出发，即行为有没有“社会危害性”进行体系性的思考，这是法益概念无法有效得以兼顾的，因为法益概念对法律的忠诚在于具体利益的保护，而社会危害性忠诚的是立法者的意志，其形式表现就是——整部刑法的体系性目的。 一、但书与“违法性认识”的比较 违法性认识的问题最近在我国刑法学界争论得很激烈，少数学者认为应该接受这种观点。违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的 [1]。其实我国在刑事立法当中表现出了相应的特点。刑法总则第8条保护管辖权的规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，按我国刑法最低刑为三年以上的适用我国刑法，但按犯罪地的法律不受处罚的除外。实际上这也是考虑到了外国人对我国刑法的违反有没有认识的可能性而采取的立法方式。同时，我国刑法规定了很多“违反······的规定”为内容的立法形式，例如刑法225非法经营罪中的“违反国家规定”，司法中对这种观点也表现出了一些积极的态度。肯定违法性认识可能性的存在，其意义体现在：“1.任主义相契合。2.刑法定的晓喻功能相呼应。认为违法性认识的不重要的观点，实质上否定了罪刑法定原则对于国民个人行为的指引功能，所以并不妥当。”[2]但书中的“情节显著轻微危害不大”应该包括不具有“违法性认识的可能性”的情状，本文从违法性认识的可能性责任说的立场赞成这种观点。如我国刑法偷税罪规定因偷税税务机关给予二次行政处罚有偷税的构成偷税罪，如果税务机关没有告知当事人，偷税人也确实不知道，这种情况行为人就不具有非难可能性。在这个例子中，客观上虽然侵犯了刑法所保护的法益，但行为人因主观上欠缺违法性认识的可能性，从而阻却了刑事责任。李永升教授认为，根据我国新刑法的规定，以下几种情况能推定行为人有违法性的认识：一是刑法条文已明确规定以某某法规为前提的。比如，刑法230条逃避商检罪是以行为人违反进出口商品检验法的规定为前提的，此时就应该对行为人是否知道此法加以认定。二是在刑法条文中明确表明“非法”字样的犯罪。此时就应考察行为人是不是知道自己行为的违法，比如非法