关于《刑法修正案五》第2条第3款的立法思考——盗窃信用卡并使用行为之定性分析研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 关于《刑法修正案(五)》 第2条第3款的立法思考 ——盗窃信用卡并使用行为之定性分析 马长生+ 王珂” 信用卡(credit card)，按国际通行解释，是指具有循环信贷、转账结算、 存取现金等功能设计和“先消费，后还款”、无担保人和保证金、可按最低 还款额分期还款等特点的个人信用和支付工具。①作为当前国际上广泛流行 的一种先进的支付手段、消费信贷与结算工具，信用卡以其方便快捷、安全 可靠的结算方式，给消费者带来了极大的便利，因而其产生之初就得到了迅 速的发展。然而，新事物的发展又从来都不会是一帆风顺的。由于信用卡是 以个人信用为前提的，而个人信用作为一种难以确定的因素，使得信用卡业 务具有与生俱来的风险性，信用卡业务中的任何一个环节出现问题都会给发 卡机构、特约商户以及持卡人带来风险或造成经济损失。也正因为如此，信 用卡业务的风险陛成了滋生信用卡犯罪的温床。在立法上，我国1979年刑法 没有对信用卡犯罪予以规定，是由于当时占主导地位的经济体制是计划经济， 信用卡业务并不存在。然而，随着信用卡业务的不断发展，涉及信用卡方面 的犯罪日益增多，修订后的1997年刑法第196条就规定了信用卡诈骗罪，此 后，《刑法修正案(五)》对信用卡诈骗罪的立法又作出修改。不过，针对盗 窃信用卡并使用行为的定性问题，《刑法修正案(五)》第2条仍然沿袭了 1997年刑法第196条第3款的规定，即“盗窃信用卡并使用的，依照本法第 二百六十四条的规定定罪处罚”。然而，学界对此问题尚有争议，需要我们 进一步展开研究。 一、盗窃信用卡并使用行为之定性争议 盗窃信用卡并使用是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡， 并假冒信用卡的持卡人加以使用骗取财物的行为。 ·湖南师范大学法学院刑法所研究员，湘潭大学法学院教授、博士生导师。 +·湘潭大学法学院刑法学硕士研究生。 ①吴洪涛：《商业银行信用卡业务》，中国金融出版社2003年版，第1页。 关于《刑法修正案(五)》第2条第3款的立法思考 在我国立法与司法实践中，一般将盗窃信用卡并使用的行为定为盗窃罪， 例如，最早对此类行为的定性作出规定的是1986年11月3日最高人民法院 对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复， 答复中指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为， 是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的 继续，应定盗窃罪。”此后，1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏 金融秩序犯罪的决定》，该决定第14条第2款明确规定“盗窃信用卡并使用 的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚”。1997年刑法沿袭了这一规定。立法 与司法实践之所以将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚，其主要理 由在于盗窃信用卡而使用的行为，是行为人盗窃信用卡后为实现其盗窃所得 利益的事后行为，属于不可罚的事后行为，故应以盗窃罪定罪处罚。①． 然而，尽管立法将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，可理论上对 此却一直存在较大的争议，归纳起来，大致有如下几种观点： 第一种观点认为，应以盗窃罪定罪处罚，但理由又各不相同。有论者只 是简单地基于立法规定而认为应以盗窃罪定罪处罚，②或者重复上述司法解 释的理由。③也有学者基于此立场作了较为具体的分析论证。认为，信用卡 是一种有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用的行 为同盗窃印鉴齐全的有效空白支票骗取财物相类似，行为人盗窃信用卡后， 必然要实现盗窃所得的利益，客观上必然要实施冒用行为，·这是盗窃行为完 整的评价过程。④因此，盗窃信用卡并使用的行为也应当构成盗窃罪。这种 观点与刑事立法以及司法解释的精神是完全一致的。 第二种观点认为，盗窃信用卡并使用行为存在刑法上的牵连关系，属于 牵连犯，即牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪。在具体的处理问题上，又存在 不同的意见。有的学者认为，盗窃信用卡是本罪行为，而非法使用行为是为 盗窃目的服务，是结果行为，应按照从一重罪处断的原则处理，一般应以盗 窃罪论处，⑤有的学者认为，应当数罪并罚，⑥有的论者认为应按主行为即信 ①金瑞锋：《盗窃、使用信用卡行为定性研究》，载《中国律师》，2004年第2期。 ②参见孙军工主编：《金融