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论刑事证据能力的设定 张 弘 证据是审判的灵魂，没有人会怀疑证据在诉讼中的重要地位。关于证据，学界的目光已逐渐 从概念转向实用，开始关注证据的使用条件：证据能力与证明力。在诉讼中，有两个问题需要回 答：一是何种事实或材料应该准许作为证据让陪审团审议?二是陪审团可以将这些被准用的材料 用作何用?①第一个是证据可采性或证据能力的问题，第二个是有关证明价值，即证明力的问题。 诉讼证据必须同时满足这两个条件才能被使用。在两者关系中，对争讼事实的证明作用是由证明 力实现的，证明力是证据的本质要件。证明力有其自然属性，通常不是立法可以设定的；但证据能 力却是一个法律概念，是立法外设和附加于证据之上的。证据能力设置的宽严是否适当，不仅直 接影响案件事实的认定结果，也是一国刑事政策、价值取向以及诉讼文明的体现。因此，合理设定 刑事证据能力，对于我国司法裁判中已出现的乱用证据现象具有重要的现实意义。 一、证据能力 证据能力系大陆法系的概念，是指用于严格证明的证据，也可称为证据的适格性。所谓适格， 就是符合法律的规定，一个证据能得到法律上的承认，就具有证据能力，反之则没有证据能力。英 美证据法对应的术语是“可采性”，是指何种资料可提交法庭，允许陪审团进行审理的资格。可采 性或证据能力，从本质上说不是证据的固有品质，而是法律为满足某种价值的需要从外部施加于 证据的特征，是一个价值判断问题。证据具有可采性并不必然成为定案根据，只是具备了进入法 庭调查的资格，至于是否被采纳为定案证据，还要根据庭审其他证据的情况综合认定。 (一)英美证据法上的可采性 英美证据法中的证据规则主要是关于可采性的规则。“对证据进行严格的预先筛选是英美事 实认定模式的一个显著特征。该特征主要是控制证据采纳活动的制度性安排的产物。……正是 法律通过了区分可采纳之证据和不可以采纳之证据的标准。”②可采性的设立与陪审制有关。“英 美法基于证据价值与实务上政策之要求，按证据容许性之理论加以处理。为防止陪审先人为主， 或受社会舆论之影响，或误用推理之经验法则，或迷惑于被告之社会地位或经验，或迷惑于被告之 巧辩，致有偏见或涉及感情或专断之弊，乃就可以使用为证据之范围加以限制，即就证据之许容性 设其严格的规则，以保障证据之证明力。”③所以，对抗制诉讼制度中，证据在进入法庭之前就需要 接受身份的检查。对于证据可采性，由法官负责裁断。 证据是否可采与两个因素有关：一是须具备相关性；二是不属于被排除规则排除的对象。相 ①(美]乔恩·R．华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第lo页。 ②[美]米尔建·R．达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第16页。 ③陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第249页。 一585— 诉讼法理论与实践 关性是可采性的必经门槛，没有相关性的证据将因其偏离和浪费司法资源而被拒绝采纳。作为原 则，证据制度预设一个前提条件：为发现真实，一切属于逻辑上能作证明用的东西，均应当被事实 发现者所知悉，除非事实发现者有应当拒绝听取该证据的明显理由。但立法常常基于政策、取证 手段以及社会的其他诸多价值而形成排除规则，对自由采证施加了压力，阻止当事人将某些有证 明力的证据出示给事实发现者，所以只有依据相关的法律规定，该证据不属于排除规则排除的对 象时，才具有完整的可采性。相关性加有效性构成可采性。其中，有效性是指所提证据是否由于 某些特殊的排除性而使之无效。由于证据在具体案件中存在千差万别的情节和程度，很难一刀切 地就是否具有证据能力做出决定，立法基本无可能预先设定哪些情形具有证据能力，否则将回到 已被抛弃的法定证据制度的窠臼。立法一般仅就消极的不可采情形予以明确排除，因而与可采性 密切相关的是大量的排除规则。 英美法系的排除规则纷繁复杂，但主要可以归结为四个方面：第一，以保障证据真实性为目的 规则。此类规则以保障证据的可靠性为目标，服务于诉讼查明真相的本源目的，主要包括证人能 力规则、传闻证据规则、补强证据规则、数量证据规则、最佳证据规则、弹劾证据规则等。第二，以 保障诉讼效率为目的的规则。此类规则主要基于诉讼的时间、人力与物力的考虑，对没有相关性 或相关性很低以及多余的、重复的证据