论我国刑法中“徇私”的含义研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 论我国刑法中“徇私的含义 黄明儒+ 1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪 在新刑法中的命运即是一个例证。在刑法修订之前经过不断的修修补补所形 成的徇私舞弊罪已经不是1979年刑法意义上的徇私舞弊罪。因其内容被分别 规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，故最高人民检察院于 1996年6月4日颁布了《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解 释》，以将这些零乱的内容汇集起来。1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂 采取取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原来规定的因徇私舞弊而发生的各种渎 职犯罪行为分别规定为不同罪名。这些罪名大多是将徇私或者徇私舞弊作为 其必要构成要件的，但其共同特点并非有学者所言，在于“它们都把徇私舞 弊作为犯罪的构成要件”①。其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法 第168条第3款和第397条第2款是将徇私舞弊分别作为国有公司、企业、 事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职 权罪与玩忽职守罪的加重处罚情节予以规定的。在笔者看来，这样立法是考 虑到这些罪名当然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯罪被遗 漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯罪行为即可以适用刑法这两个条款的规定。 基于这种立法，我国现行刑法中‘!徇私”一词出现的频率就非常之高， 直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名一共有20个之多。既然涉及徇私，当然与 职务行为有关，与职务无关的行为很难想象能够有徇私的可能，因而这些罪 名均属于渎职型犯罪②，除了刑法第168条规定的国有公司、企业、事业单 位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第169条规定 的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，第374条规定的接送不合格兵员罪 ·湘潭大学法学院教授，法学博士。 ①一苏彩霞：《徇私舞弊型犯罪共性问题研究，载云南大学学报法学版2004年第2期。 ②刑法条文所表述的罪状中直接包含有“徇私”字样的具体罪名有国有公司、企业、事业单位 人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接 送不合格兵员罪，滥用职权罪，玩忽职守罪，徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪， 徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发 售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价 出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品 犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等20个罪名，而非一些学者所统计的lO多个。 论我国刑法中“徇私的含义 四个罪名之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯罪。这种立法在 一定程度上表明我国立法者已经充分意识到，在现实社会中公权力某种程度 的滥用或者疏于行使(即失职或者说玩忽职守)与徇私存在密切的关系，而 且具有了相当的社会危害性。①鉴于“徇私”一词在我国刑法中出现的频率 与所涉及的罪名，而刑法条文中又没有明确界定其内涵，因而“徇私”的理 解与认定，对于相关渎职犯罪的准确定罪和量刑就具有相当重要的意义。笔 者拟对“徇私”一词的内涵及其理论纷争进行梳理，以求正本清源，对司法 实践中处理这类问题时有所裨益。 一、徇私的词源之义 对“徇私”一词的理解，我们必须从该词的辞源意义着手。汉语中的 “徇”字，含义比较明确丰富，按照《辞海》的解释，有三种含义：(1)曲从， 偏私；(2)环绕；(3)通“殉”，以身从物；②《现代汉语词典》对“徇”的 解释与《辞海》类似，也为三种含义：(1)依从，曲从：徇私；(2)对众宣 示；(3)通“殉”之“因为维护某种事物或追求某种理想而牺牲自己的生命” 之义；③而按照《辞源》的解释，“徇”一字则有八种含义之多：(1)向众宣 示；(2)夺取；(3)迅疾：徇通；(4)为达到某种目的而献身，通“殉”； (5)巡行；(6)使；(7)环绕；(8)顺从、曲从。④但无论这些工具书对 “徇”的含义作出怎样不同的解释，它们在对“徇私”一词中的“徇”却是无 一例外地将其解释为“曲从、顺从或者是偏私”之义，如《辞源》认为“徇 私：犹言营私。徇，曲从。”⑤《辞海》也将“徇私”解释为“曲从私情”。⑥ 《现代汉语词典》对“徇私”的解释则更