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物權法定的效率問題再思考 235 物權法定的效率問題再思考＊ — 文獻回顧與視角轉換 張巍 ＊＊ 目 次 壹、前言 一、物權與債權效力之分野： 貳、文獻回顧 救濟規則與破產待遇 一、估量成本外部化理論 二、基本思路 二、避免反公地災難理論 三、一個簡單模型 三、降低驗證成本理論 肆、結論 參、視角轉換：過度投資 (overinvestment)與監督效率 ＊ 投稿日： 年月 日；接受刊登日： 年月 日。 ［責任校對：張家 2012 9 19 2013 6 25 茹、鄭育翔］。 感謝簡資修教授、張永健教授惠賜大作供筆者學習，感謝江蘇大學姜海峰教 授與西北政法大學葉名怡教授對本文提出的寶貴意見。文責當然由筆者自 負。 ＊＊新加坡管理大學法學院助理教授。 236 《中研院法學期刊》第 期（ 年 月） 13 2013 9 摘 要 物權法定是物權法的一項基本原則。自Merrill與Smith的開創 性研究以來，其經濟效率在美國得到諸多學者的肯定。然而，海峽 兩岸的學者卻似對此多持不同見解。本文首先回顧有關物權法定之 效率的三種主要理論，指出這些理論似不足以令人信服地論證物權 法定之效率。首先，一如既有文獻所論，Merrill與Smith的估量成 本外部化理論或許忽視了善意保護規則的功能，過度強調了任意創 設物權將給其他市場主體造成的外部性。其次，避免反公地災難理 論的倡導者似未區別國家初始分配產權與私人嗣後分解物權，而反 公地災難的危險主要見於前一情形。此外，倘若標準化的物權在時 間維度上不夠靈活，物權法定非但無益於避免反公地災難，反而可 能製造此種災難。再次，對物權體制的選擇與對驗證規則的選擇似 非如Hansmann和Kraakman所言乃同一選擇。即便當事人願意承受 不夠包容的驗證規則，其仍無法自由創設非標準化的物權。因此， 此二位學者的理論儘管具有規範性價值，卻與實際法律規則有所出 入。本文力圖轉換視角，不再立足於抽象的對人、對世之分，而從 物權與債權的具體法律效力差異入手，考察物權法定的效率。本文 認為這兩類權利的實際效力差異主要體現在救濟規則與破產待遇兩 方面。故而，本文的後半部分著重分析由物權人與債權人的不同破 產地位而生的有關投資與監督的不同事前激勵。債權人劣後的破產 地位一方面可能促其更加勤勉地監督所有權人，另一方面，債權較 低的轉讓對價又會提高所有權人的負債比例，由此增加其過度投資 的動力。因而，我們無法確定債權的效率是否優於物權，也無法斷 言限制物權創設的物權法定原則是否更有效率，其最終取決於所有 權人的投資機會與派生權人的監督成本。最後，對於物權法定，今 後似應更加強調經驗性研究。 關鍵詞：物權法定、估量成本、驗證成本、反公地、過度投資、代 理人成本。 物權法定的效率問題再思考 237 Numerus Clausus Revisited: A Review of Literature a