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让与担保的价值定位与制度设计 让与担保的价值定位与制度设计 引言让与担保在不同的法域出不同之地位。英美法系继受古罗马法的信托制度制度，mortgage在语义上 和fiducia属于同一概念；英美法上的让与担保仍然着较为旺盛的生命力，并在市场经济发展的上着融通资金的主要功能。近现代大陆法系民法的固有理念和制度设计，则在较为狭小的空间接纳了价值的让与担保，但却引起了百多年的争论。我国民法学理论金融担保实务接触让与担保、并将之担保功用的制度和，则是近十余年的事情。我国民法究竟应否将让与担保担保之形态规定，亦是众说纷纭。本文将主要就让与担保在我国之妥当性，并进而为让与担保制度的确立和发展建议。 一、让与担保争论的语境差异让与担保，是指债务人或者人移转担保物的权利之担保债务的非典型担保（相抵押和质押担保而言）。让与担保在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上，让与担保的目的在于担保债务的清偿，将担保物的所有权（权利）移转于债权人，以债权人担保物的所有权（权利），担保债权的清偿。债权人让与担保的担保物之所有权，仅以担保债权清偿为目的，并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。债务人或者人为担保债务的，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者人，在债务不时，担保权人可以就其之担保物的权利直接行使权利以清偿其债权。在让与担保关系中，移转担保物的权利的债务人或者人，称之为让与担保设定人；担保物的权利的人，称之为担保权人，限于债权人；让与担保所移转的担保物的权利，包括但不限于所有权。让与担保在英美法上产生剧烈的争论，并非英美法欠缺逻辑严密的法制度体系，而是英美法上的让与担保自始至终在自身的逻辑体系内演变、发展的。英美法上的让于担保以何种被移植到被英国法渗透的或地区，让与担保均以相同或者相似的面貌在社会生活中，人们在运用制度时并哪怕是极少的怀疑。上，让与担保的争论主要在大陆法系民法物权法典化的前后。近现代大陆法系民法格外强调概念逻辑体系和物权法定主义。物权法定主义为大陆法系物权法体系的结构中枢，核心精神在于物权的种类和内容由法律规定，当事人依的意思自由创设，并排斥一切对物权法定主义产生或冲击的意思自治或。，在大陆法系民法物权法典化前后，德国、瑞士、日本等纷纷让与担保效力的争论。而言，若以法典化的物权观念或概念对待或者评价让与担保，让与担保在法体系中的地位确实有值得怀疑或值得的地方。，让与担保的法理念就产生了虚伪表示说、脱法说、新型物权说和让与担保肯定说等多种见解。虚伪表示说，让与担保是当事人的通谋的虚伪意思表示，应当无效。让与担保设定人将担保物的权利移转于担保权人，仅上的意义，实质上并移转担保物的权利之意思，构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。见解，于德国的普通法时代和日本的明治末年。的理论和实务中不再虚伪表示说了。脱法说，让与担保为脱法，违反法律的禁止性规定，应属无效。物的担保，立法例禁止当事人订立流质契约，况且质权的设定移转质物的占有，当事人约定出质人代为占有质物。让与担保在设定时，违反占有改定的质权设定要件，租赁契约等使得设定人占有标的物，而且违反禁止流质契约的强行法规范，约定标的物的所有权移转于担保权人。让与担保显然是迂回手段，规避法律的禁止性规定，以法律所禁止的，构成脱法，自属无效。新型物权说，让与担保为法律规定的新型物权，设定让与担保违反物权法定主义，应当无效。但也有学者，让与担保为习惯法上的特殊的物的担保制度，从物权法定主义的合目的性角度解释，应当承认。让与担保肯定说，让与担保是设定人为清偿债务的经济目的，依照让与担保契约将标的物的权利移转于债权人之非典型担保，并非创设法律规定的担保物权，不违反物权法定主义；就担保物的权利移转而言，当事人为担保债务的清偿，确有移转标的物权利的意思，不属于通谋的意思表示之范围；让与担保的设定，使得担保权人标的物的受偿权，并不以担保权人担保物的占有（留置）为内容，况且在债务人不债务时，担保权人并非地担保物的所有权，应当就担保物变价或估价以清偿债权，即担保权人负有清算义务，让与担保不规避法律禁止流质契约的问题。的争论在我国的环境下，妨碍或者我国民法承认或者让与担保的意义呢？任何理论人们思考相同或者类似的问题都会产生某种拖拽或者的惯性，但应当看到，当今的我国民法并不大陆法系民法物权法典化前后的社会、经济环境和历史背景，更法典化而建构的逻辑严密的概念法学体系，物权法定主义更是纸上谈兵。，虚伪表示说、脱法说、新型物权说和让与担保肯定说等多种民法理论上的见解，在我国并不构成相同或者类似问题应当有相同语境的前提条件。我国民法的发展历程，毕竟走过近现代大陆法系民法法典化的特殊历程。，大陆法系民法理论上曾经的让与担保的争论，我国民法理论承认让与担保而言，能够考量让