上诉不加刑原则在我国司法实务中存在的问题及对策.docVIP

上诉不加刑原则在我国司法实务中存在的问题及对策 内 容 提 要 上诉不加刑原则在我国司法实务中存在许多问题，其原因既有立法规定的漏洞也有审判人员的司法观念存在误区。许多学者对上诉不加刑原则的关注都是针对该原则的司法实务中存在的问题，并提出了一些比较合理的解决方案。因为篇幅所限，笔者仅挑出几个比较典型的问题在汲取他人精华的基础上进行阐述，以求对上诉不加刑原则在我国司法实务中的贯彻有所帮助，使该原则真正在我国司法实务中发挥其作用。 关键词：上诉不加刑原则 司法实务 问题及对策 一、我国刑事诉讼法第190条第一款规定不利于保障被告人行使上诉权，建议进行修改 对“上诉不加刑原则”中的“刑”，我国刑事诉讼法明确规定为“刑罚”，不包括罪名和刑罚执行方式等。司法实践中，二审法院在不改变刑罚的情况下改变罪名并不违法。理论界对此争论很大。有学者认为，僵硬地把“刑”理解为“刑罚”，就会在刑事诉讼法以外留下规避上诉不加刑原则的空间，传统理论把“刑”理解为“刑罚”，包括我国刑事诉讼法将上诉不加刑原则直译为“不得加重被告人的刑罚”，不免望文生义。“刑”应该是刑事责任，“不加刑”，即不得加重被告人的刑事责任。而刑事责任，是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。刑事责任通常伴以刑罚，作为自己的法律后果和具体体现，但这不是绝对的，有时追究刑事责任，结果并没有判刑。刑事责任的外延比刑罚要宽，它可以具体化为罪名和刑罚（包括其执行方法）。 笔者认为，对“刑”的理解在理论界和司法实务上达成“刑事责任”的一致很困难，“刑事责任”本身的含义也没有达成一致。并且，我国刑事诉讼法规定“不得加重被告人刑罚”，“刑罚”在我国刑法和刑事诉讼法中有特定的含义，就是指刑法规定的刑罚种类。为了上诉不加刑原则适用上的统一，笔者建议把我国刑事诉讼法第190条修改为“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得作出不利于被告人的变更。”有学者对这一修改的法理进行了阐述：因为，首先，从被告人心理状态看，他对上诉的忧虑，不只是担心加重对他的刑罚，而是担心一切对他不利的变更。在不改变刑罚的情况下改变为更重的罪名也会降低对他的社会评价从而使他处于更加不利的境地，因为不同罪名的政治法律意义是不同的，社会道德评价是不同的，当事人及其家属的感受也是不同的；其次，从控审分离、不告不理原则看，既然审判机关只能在控辩双方的诉讼主张内进行审判活动，那么在被告人单方提出上诉的情形下，即使不加重对被告人的刑罚，任何其他对被告人不利的变更都是违背被告人的上诉主张的，都违反控审分离原则。其结果必然动摇审判机关的中立地位和被动性，影响审判机关的公正形象。 二、对我国刑事诉讼法第190条第二款规定的质疑 关于检察院或者自诉人为被告人利益提起抗诉或上诉是否适用上诉不加刑原则，我国1996年刑事诉讼法第190条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”但第190条第二款又规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定限制。”如果仅从法条规定的字面含义，可以得出这样一个结论，对检察院或自诉人为被告人利益提起抗诉或上诉启动的二审程序，不适用上诉不加刑原则，即二审法院审判后，认为一审法院重罪轻判，是可以加刑的。但理论界对此存在严重分歧，概括起来有三种观点： 第一种观点认为：检察院或者自诉人为被告人利益提出抗诉或上诉，二审法院审理时不受上诉不加刑原则的限制。理由如下：(1)刑事诉讼法规定上诉不加刑原则是为了消除被告人上诉的顾虑，使其大胆行使上诉权，从而保障上诉制度和二审终审制的贯彻。人民检察院或自诉人不属于被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题。(2)我国二审程序中，二审法院能否加重刑罚的标准是以启动二审程序的主体为依据的，而不是以是否为被告人利益为依据。第二种观点认为：检察院或者自诉人为了被告人的利益提出抗诉或者上诉时，应受上诉不加刑原则的限制。理由是依不告不理原则要求，法院的审理必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张而擅自专断。当检察官或自诉人为被告人利益提出抗诉或上诉时，其所提出的诉讼主张只能是从有利于被告人的角度出发，要求上诉审法院对被告人从轻发落，此时，无论被告人是否提出上诉，法院收到的诉讼请求只有一种，即要求减轻之诉。这种情形与被告人单方提出上诉的情形所导致的诉讼结构本质是一样的。如果法院加重刑罚，明显超越了检察官或自诉人的诉讼主张。第三种观点认为：检察院为被告人的利益提出抗诉的，不应受上诉不加刑原则的限制，可以加重被告人的刑罚，而对于自诉人为被告人的利益提出上诉的，则受上诉不加刑原则的限制，不应加重被告人的刑罚。 笔者赞同第二种观点。这种