判例法与中国走向依法治国.pdfVIP

年 月 2005 11 社会科学家 ， Nov.2005 (第6期,总第 116期) SOCIAL SCIENTIST （ No.6,GeneralNo.116) 【历史纵横】 判例法在传统中国社会的历史变迁 张玉光 510631 (华南师范大学 法学院,广东 广州 ) 关键词:判例法;成文法;传统中国;历史变迁 摘 要:本文就判例法在传统中国各个历史时期的发展作一历史的考察,认为在殷周、春秋早期人类社会里, 判例法的作用就显得十分突出。战国及秦朝时,成文法彰显,而判例法出现了短暂的式微。到了两汉、三国、两晋及 隋、唐、宋、元、明、清诸朝代,判例法的地位日益明显,呈现出律例并行、甚至例胜于律的状况;并试图探寻其兴盛的 原因,指出传统封建政权对判例法有限的认可和宽容以及必要的限制的矛盾心情,是专制主义中央集权对司法权的 干涉和控制的一种体现。 中图分类号: 文献标识码: 文章编号: ( ) D929 A 1002-3240200506-0190-04 今人提及成文法,言必称欧陆,论及判例法,言必 创制和适用判例应当慎重地依照法度,要多次省察思 称英美。以为中国近代仿效德、日等国制定成文法,乃 索已往的判例。在殷商时代,刑罚制度渐趋定型,刑罚 因为中国有成文法传统,而拒绝借鉴英美法,是因为 的种类不仅成为判断罪行轻重的标尺,也是编撰判例 中国没有判例法传统。有学者甚至认为古代中国有遵 故事的分类标准。在审判案件时,法官可以从应当适 循事例、成例的经验主义传统而无现代英美法中判例 用的刑罚类别中选择最相近似的判例故事,即所谓 法之先例。[1] [2] 实际上,在传统中国,几乎与制定法同时, “有咎比于罚”的原初含义。取代殷商而立国的周人, 判例法就出现了。在殷周、春秋早期人类社会里,当制 一面慨叹“唯殷先人有册有典”,一面积极地模仿和吸 定法粗糙简陋无法适应司法审判需要的时候,判例法 收商殷的典章制度,在司法审判方面,更是直接引用 的作用就显得十分突出。战国及秦朝时,成文法彰显, 和借鉴商殷的审判。《尚书·康诰》说:“王曰:外事,汝 而判例法出现了短暂的式微。到了两汉、三国、两晋及 陈时臬司,师兹殷罚有伦。”即在处理与外人有关的案 隋唐、宋、元、明、清诸朝代,判例法的地位日益明显,呈 件时,要明确告之司法官,要按照商人的判例故事来 现出律例并行、甚至例胜于律的状况。本文就判例法 裁判。《商书·召诰》说:“先服殷御事,比介于我有周御 在传统中国各个历史时期的发展作一历史的考察,并 事。”御事即判例故事,本句意思为,殷人有殷人的判 试图探寻其兴盛的原因,指出传统封建政权对判例法 例故事,周人有周人的判例故事。在处理涉及殷人和 有限的认可和宽容以及必要的限制的矛盾心情,是专 周人的诉讼案件时,应当先依殷人的判例故事,再参 制主义中央集权对司法权的干涉和控制的一种体现。 考周人的判例故事,以求妥善地裁判。 从西周到春秋时期,由于当时“世卿世禄”的世袭 一、殷周、春秋时期：判例法为基本 制的存在以及“帅形先考”的孝观念的流行,使得“议 [3] 的法律式样 事