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现代技术下通信自由和秘密的民法保护 　　摘要：网络时代在带给人们极大便利的同时，也为对通信自由和通信秘密的保护提出了新的难题。本文作者从对现行技术下通信自由和通信秘密的界定入手，分别从宪法上的基本权利宣示及其司法适用的局限性、民法保护的现状及其不足、保护方式的两种选择这几个方面入手，试图说明如何完善对通信自由和通信秘密的民法保护。 　　关键词：通信自由 通信秘密 人格权 　　【中图分类号】DF52 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-04-0034-02 　　 　　21世纪的今天，数字化、信息化的浪潮正在以前所未有的高速席卷全球。互联网和移动通讯工具的使用，极大的改变了人们的生活方式和工作方式，给传统的通信方式注入了新的活力。同时，又为通信自由和通信秘密提出了新的研究课题。［１］互联网或移动通讯网络像是为躲在互联网后面的每个人都戴上了一张 “??全”的面具，在信息传递过程中，可以不受限制的行使自己的“通信自由权”。然而正是这种个人自由权利的滥用对他人通信自由权利造成了极大地损害。并且，新的传播媒介的出现让传统法律对“通信秘密”的保护显得滞后。另外，移动电话通讯方式的故意散播莫名短信、电话的骚扰也是新的通信方式带来的负面影响，对通信自由和秘密的保护提出了新的难题。 　　 　　一、民法保护的宪法基础前提――基本权利宣示以及司法适用之局限性 　　 　　《中华人民共和国宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在“公民权利与义务”这一章中，宪法将通信自由和秘密作为一项基本人权予以了规定，宣示了立法对这一基本价值的保护态度。并和其他几项基本权利一起构成宪法中“自由权”的内容。宪法基本权利条款可以作为民法权利设置的基础。 　　宪法基本权利条款能否在民事实践中直接被援引？立法和实践中存在着两派争论。［2］无论是否，笔者认为直接援引宪法条款不是最佳解决方法，宪法作为根本法，虽然它也在一些地方规定公民基本权利，但是这些规定应仅仅被看作一种原则宣示，是为政府权力而设定的限制。宪法对权利的宣示应起到的应该仅仅是一种预防公权力的滥用的功能，而对基本权利的保护仍然应该落实到部门立法的具体制度上来。宪法上的价值宣示当然对民法有帮助，但是这种帮助不是说可以代替民事制度的内容安排或完善，而是仅仅能够给民事立法指明一个大方向而已。就通信自由和秘密的保护来说，宪法上的权利宣示当然是好的，必要的，但同时也是远远不够的，必须在民事立法中找到一个可以与前述价值宣示的具体衔接，使得基本人权的宣示能在实践中真正得到落实和表达，因此，宪法上关于通信自由和秘密条文的规定使得在民法中对其保护提供基础，而民法上对通信自由和秘密的保护也为价值宣示提供现实保护的可能。 　　 　　二、民法保护的现状――民事权利性质的界定及现行民法保护的局限性 　　 　　通过对现行民事立法的梳理，不难发现，通信自由和通信秘密在民法上虽然属于人格权的范畴，但没有哪一个民事条文直接规定了对公民的通信自由和通信秘密进行保护，也没有哪一个民事条文可以直接应用于侵害通信自由和通信秘密的民事纠纷中。既然宪法上做出了价值宣示，为对通信自由和通信秘密进行民法保护提供了前提和基础，那么民法上应该如何做出回应？根据现行民事立法无相关方面的直接的具体的规定这一特点，究竟该如何来达到对其规范和保护的目的呢？笔者认为，可以从以下两个角度予以分析：其一是利用民法解释学的帮助，在现行民事制度中找到或者是构造出一个支点，以实现从宪法上的基本人权到私法上的一般人格权的沟通。其二，从现行民事制度的完善入手，以人格权的具体化为手段，实现从一般人格权到具体人格权的转化。 　　 　　三、民法保护方式的完善之一：解释学的帮助――从基本人权到一般人格权 　　 　　在民事实践中直接援引宪法条款不是最佳解决方法，但德国学者杜立希所提出的以私法中概括条款作为私法实现宪法基本权利理想的媒介这一观点则很有借鉴之处。杜立希提到的私法概括条款，对应现行的民法解释学理论，应该指的是不确定概念和一般条款。那么民法解释学中的不确定概念和一般条款对本文所要解决的问题――通信自由和通信秘密的民法保护――究竟有哪些帮助呢？对通信自由和通信秘密的保护，直接援引宪法条款不可行，民法中的具体人格权的规定不能直接应用，即在现行民事立法的规定和对通信自由和通信秘密的保护中尚缺少一个支点，无法完成沟通。假设存在一个支点，通过这个支点，法官可以利用民法解释学的帮助，对法律的不圆满状态进行弥补从而实践法律条文的规范功能。这个支点是可以存在的，虽