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中日两国法治近代化的三元比较-法律 中日两国法治近代化的三元比较 冯玉军 内容摘要：虽然中日两国相近的东方文化传统、相似的国际环境变局和遭遇使得法治近代化过程均表现出与历史的“决裂”，但对如何建立法治国家，如何解决法律传统与现代、本土与移植的关系等问题却有很大分歧，并直接影响了两国当代法治实践的进一步发展。因此，选取1860-1910年这50年的时间段，对此期间两国的法治发展道路及其原因、成效进行比较研究。通过对两国近代化过程中的法律思想、法律制度和法律实践三个方面的描述，以思想、制度、实践三者之间的动态联系过程为对象，对其进行立体的比较，以求得出一些法治发展的规律。 关键词 ：法治近代化 法律思想 法律制度 法律实践 一、引 言 “近代化”作为一个学术术语，我们都已经司空见惯。虽然西方国家与我国对近代化的理解也不尽相同，但从历史哲学角度看，其精神内核无非是指“近代工业革命颠覆传统生产方式之后形成的一种西方人类主流精神样态、价值观念、知识结构和生活方式”。〔1 〕这样的近代化就中国而言，就是指19世纪中叶到五四运动之间中国社会性质或状态的变化；就日本而言，近代化除了相近历史时空下的社会性质的转变外，更多地涉及其资本主义的发展变化过程。具体到法治近代化而言，就是法律在近代化过程中的形态改变，包括法律思想、法律制度、法律实践、法律文化等因素的改变。 众所周知，中日两国自古以来就有着源远流长的文化交流史，在法律制度和思想领域也是如此，而且日本法古时受中华法系影响甚深，以借鉴和引入中国法律制度为主。然而到了19世纪中叶至20世纪初时，也即在1860年至1910年这50年的时间里，中日两国的社会境遇却发生了截然不同的变化，在法治 〔2 〕方面也呈现出了天壤之别。19世纪中叶以来，西方资本主义迅速发展，国内市场已无法满足其资本扩张的需要，因此西方列强纷纷把目标锁定在了亚洲，尤其是中国和日本。于是在19世纪的后半期，中日两国被西方列强强行拉入了近代化的进程之中，司法主权的丧失更使两国政治精英们深切体会到法治改革的实用性和重要性。由此在西方列强的坚船利炮之下，中国和日本先后推行了“师夷长技以自强”的维新变法运动，但最终结果却是大相径庭：在与传统守旧势力的对峙中，中国社会转型及法治的发展虽然持续半个多世纪，但却收效甚微，清末法治近代化以失败而告终；近邻日本则早在19世纪末就主动开始了对西方先进制度的引进、吸收和融合，在20世纪初时已然步入强国之林，不仅摆脱了沦为殖民地的命运，法治也初步确立并逐步完善，最终成就了法治近代化。 从19世纪中后期至20世纪初，中日两国的法治制度的转变和发展迅速而急剧，两国法律制度的本土化和近代化都呈现出各自不同的特点。虽然两国相近的东方文化传统、相似的国际环境变局和遭遇使得法治近代化过程均表现出与历史的“决裂”，但对如何建立法治国家，如何解决法律传统与现代、本土与移植的关系等问题却有很大分歧，并直接影响了两国当代法治实践的进一步发展。因此，选取1860—1910年这50年的时间段，对此期间两国的法治发展道路及其原因、成效进行比较研究，对于认识和解决法治现代化进程中的各种问题具有重要的理论和现实意义。 有关中日两国法治近代化的阐述和比较，国内早期有黄遵宪、梁启超、谭嗣同等对于日本之所以强大及其发展状况的阐述。梁启超在《〈日本国志〉后序》中就探讨了日本强大的原因在于“变法则独先学校，学校则首重政治，采欧洲之法而行之日本之道，是以不三十年，而崛起东瀛也”。谭嗣同在《仁学》中提到日本法治成功之因：“日本之胜，则以善仿效西国仁义之师，恪守公法，与君为仇，非与民为敌”。国内当代学者何勤华教授在《中日法律文化近代化之若干比较》一文中从法律文化的角度对中日法律近代化进行了若干比较；艾永明教授则从比较法角度在《清末法制近代化为什么失败——从中日比较的角度分析》一文中重点探讨了与日本相比清末法治近代化失败的原因；而徐立志研究员也在《中日法制近代化比较研究》一文中对中日两国法制近代化的异同进行了分析比较。日本学者依田熹家的专著《日中两国近代化比较研究》较全面的对两国近代化的原因、环境以及各自的成果进行了比较；今井弘道、铃木贤等也都对中日两国法治近代化中的特点进行过分析。此外，美籍华人任达所著《新政革命与日本：中国，1898—1912》一书也涉及清末变法与日本的关系以及相关的比较。 本文即在前人研究的基础上，通过对两国近代化过程中的法律思想、法律制度和法律实践三个方面的描述，以思想、制度、实践三者之间的动态联系过程为对象，对其进行立体的比较，以求得出一些法治发展的规律和不同，为东亚法治现代化的进一步确立和完善提供一些拙见。但限于篇幅，不能对两国整个法治近代化过程进行详细描述和比较，故只是策