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冯军刑法的规范化诠释(法商研究,StudiesInLawandBusiness,编辑部邮箱2005年06期 ?62? 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved ////0. ④ 德国学者雅科布斯教授指出 ,规范建立在群体的自我需要之中。具有当为性和客观性的实在法规范 从消极和积极两个方面进行着实在法规范的自治 :在消极方面 ,实在法规范保障人们在匿名的陌生社会中 不受侵犯。现代社会不再是人们互相知根知底的熟人社会 ,人们的自由和安全必须得到保障 ,但人们不能 认知地获得自由和安全的保障 ,而必须通过遵守实在法规范获得这种保障。在积极方面 ,实在法规范保障 着人们为实在法规范共同体充满活力的发展而劳动 ,并通过这种劳动获得个人的幸福。实在法规范是为 了保障实在法规范共同体充满活力的发展而存在的 ,没有实在法规范共同体 ,实在法规范就不可能出现。 人是由实在法规范共同体来定义的 ,只有在实在法规范共同体中才存在人 ,没有实在法规范共同体就没有 人。实在法规范通过给人们为实在法规范共同体充满活力的发展确定一个角色 ,给人们在实在法规范共 同体中的存在赋予了地位 ,由此确定了人们之间的相互关系。当人们在为实在法规范共同体充满活力的 发展正确地扮演着自己的角色时 ,实在法规范必须最大限度地保障人们为正确地扮演自己的角色所必需 的一切权利 ,否则 ,实在法规范共同体就会衰落甚至灭亡。 社会是由人们有秩序的交往构成的实在法规范性世界。只有当实在法规范支配着人们的交往时 ,也 就是说 ,只有当实在法规范成为人们行动的标准性解释模式时 ,社会才是真实的。社会这一形态意味着实 在法规范是联系的 ,实在法规范使人和社会变得可以把握、 可以理解。犯罪的本质不是对利益的侵害 ,而 是对实在法规范的否认。刑法的机能不是保障先于实在法规范而存在的利益 ,而是证明实在法规范的有 效性。刑罚的机能不是预防犯罪人在将来不再犯罪 ,而是证明人们对实在法规范有效性的信赖是正确的。 刑法用刑罚否定犯罪 ,保障人们对实在法规范的承认与忠诚。 刑法保障实在法规范的有效性 ,并不是说刑法要保障实在法规范不受破坏 ,也不是说刑法要保障所有 的人都遵守实在法规范 ,而是说刑法要保障实在法规范在受到破坏时仍然发挥作用 ,要保障信赖实在法规 范的人们在实在法规范受到破坏时仍然相信实在法规范是有效的 ,要保障信赖实在法规范的人们把破坏 实在法规范的行动作为毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去。 之所以需要刑法来保护实在法规范的有效性 ,是因为实在法规范的有效性不具有自然的认知保障。 实在法规范因为自己与利益的间接联系而不能像自然规律那样证明自己比个人的任意更优越。自然规律 具有证明自身优越性的自我证明能力 ,任何个人的任意都不具有否定自然规律的可能性。例如 ,一个人可 以任意地坚持说“一公斤铁重于一公斤棉花” ,但是 ,这种任意的主张不能否定“一公斤铁等于一公斤棉花” 这一客观事实。相反 ,谁将“一公斤铁重于一公斤棉花”这种违反自然规律的思维方式运用于自己的日常 生活中 ,谁就立刻面临遭受自然惩罚的危险。而实在法规范只具有与利益的间接联系 ,不可能用客观事实 来证明自己比个人的任意更优越。例如 ,实在法规范的禁令是“不得通过诈骗获得财产” ,但是 ,实在法规 范自己无法直接证明“通过诈骗不能获得财产” ,那些通过诈骗获得财产的人总是会认为自己关于如何获 得财产的看法优越于实在法规范 ,因此 ,总是需要通过对诈骗犯科处刑罚来证明“不得通过诈骗获得财产” 这一实在法规范比“可以通过诈骗获得财产” 这种个人的任意更优越。 ⑤ 预防或者消灭犯罪不是刑法的主要任务 ,对犯罪判处刑罚的目的主要存在于预防犯罪之外。实际 上 ,与刑罚相比 ,更能够有效地预防犯罪的可能是行政的、 经济的或者医疗的措施。例如 ,对预防贪污犯罪 而言 ,缩小有关人员的职务权限则更为有效 ;对预防环境犯罪而言 ,对有关单位处以大量罚款则更为有效 ; 对预防老年人性犯罪而言 ,给其注射消除性激素的药物则更为有效。刑法对犯罪不采取这些更有效的措 施 ,而是判处刑罚 ,主要就是为了证明实在法规范的有效性。雅科布斯教授指出“ : 刑罚清楚地并且高度地 使被用刑罚后果所归属的行动承受了一种可能性 ,一种必须普遍地把这种行动作为不值一提的行动选择 来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然 ,以至于它要作为不可经历的选择而被排除掉。 ⑥ 这不是威吓意义上的一般预防 ,而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。 ”这种积极的一般预防 ,就是 通过刑罚来否定犯罪 ,维护人们对实在法规范的相互理解 ,证明实在法规