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论同时履行抗辩权构成要件 　　中图分类号:D920.1 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)08-198-01 　　摘 要 作为同时履行抗辩权的要件之一,只是要求该权利行使之时对方的债务已在履行期而已,并不要求履行期自始相同。如果对方未履行,无论是迟延履行还是不能履行,只要可转化为损害赔偿,便可以构成同时履行关系,适用同时履行抗辩权。 　　关键词 同时履行抗辩权 构成要件 　　 　　同时履行抗辩权的成立一般要求具备三个要件:第一,须因同一双务合同互负债务;第二,对方的债务及自己的债务均已届履行期;第三,对方对其自己的债务未履行或未提供履行而请求履行。当然,这主要是针对纯粹型的同时履行抗辩权。在学说上也有要求第四项要件的,即“须对方的对待给付是可能履行的”。 　　笔者认为,在本来债务变形场合,只要债的同一性不变,仍可有同时履行关系的存在,所以本文没有把它放在同时履行抗辩权的构成要件,而是在关于同时履行抗辩权的适用范围中加以讨论。另外,考虑第三项要件中的“未履行或未提供履行”用语没有涵盖不完全履行的情形,所以把它修正为“对方未履行或履行债务不符合约定”。笔者在这里详细论述同时履行抗辩权的构成要件。 　　一、须因同一双务合同互负债务 　　《合同法》第六十六条所谓“当事人互负债务”,是指因双务合同而互负债务,主要包括:买卖、互易、租赁、承揽、雇佣、有偿委托及保险合同等。有疑问的是,合伙是否属于双务合同而适用同时履行抗辩。合伙,指二人以上互约出资以经营共同事业的合同。就互约出资而言,具有对待性,所以通说上认为属于双务合同,但因为合伙是以经营事业为目的,与买卖合同等以交换给付为主要目的的双务合同还是不同,因此,在二人合伙的情形,同时履行抗辩固然可以适用,但是在三人以上合伙的情形,似不应适用。双方互负的债务既然是基于双务合同而发生,自然应当要求双方的债务之间具有对价性,原则上可以立于对价关系的双方债务,应当限于双方的主给付义务。 　　二、对方的债务及自己的债务均已届履行期 　　如果一方的债务尚未届履行期,则该方可以直接以此为理由拒绝履行,而无须另行求助同时履行抗辩权,自不待多言,???以同时抗辩权的发生,要求双方的债务均已届履行期。双方债务之届履行期,得区分两种情形。第一是双方债务同时届期,这既可以发生在双方债务均有明确的履行期限的情形,也可以包括双方债务均未明确约定履行期的情形。《合同法》第六十六条所谓“没有先后履行顺序”就是指此而言。除此之外,值得探讨的第二种情形是,双方债务本非同时届期,而是一个先届期,另外一个后届期,如果后届期的债务也已届期,客观上也属于双方的债务均已届履行期,能否发生同时履行关系呢?我国学说通常认为,如果一方当事人负有先履行的义务,就不由同时履行抗辩权制度管辖,而由先履行抗辩权或不安抗辩权。虽然有一定的道理,但是针对上述问题,若根据《合同法》第六十七条所给出的答案是 “先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求”从中看不出后履行一方请求先履行一方履行时,先履行一方能否以后履行一方未履行其到期债务为由而拒绝履行。而依据《合同法》第六十八条,只是在出现所列的信用不安事由时,先履行一方可以中止履行。这样对于上述问题,并没有给出一个明确的回答。 　　笔者认为,《合同法》第六十六条字面上虽然规定了“没有先后履行顺序“这一限定,但是不应该就此作反面解释而否定在其他情形下就不能发生同时履行抗辩问题。就上述例子,可以认为《合同法》存在法律漏洞。换句话说,《合同法》只规定了履行期限自始相同(没有履行先后顺序)的情形,而忽略了还可能存在债务履行期自始不同的情况。其实,作为同时履行抗辩权的要件之一,只是要求该权利行使之时对方的债务已在履行期而已,并不要求履行期自始相同。 　　三、对方未履行债务或履行债务不符合约定 　　如果对方已依债务的本旨履行了债务,其债务即因此而归于消灭,双务合同本来的债务对立状态即归于消灭,自然不发生同时履行抗辩权问题。 　　如果对方未履行,无论是迟延履行还是不能履行,只要可转化为损害赔偿,便可以构成同时履行关系,适用同时履行抗辩权。如果一方当事人为部分履行、瑕疵履行或不完全履行时,对方当事人能否主张同时履行抗辩权呢?这在实务上是非常重要的。对于这一问题至少有两种不同的解决方法,一种解决方法认为,一方当事人在对方当事人的给付不完全,或其给付有瑕疵的场合,也可以主张合同未经正当履行的抗辩权,拒绝自己的给付。换言之,同时履行抗辩在对待给付不完全时也可以援用。但依其情形,如拒绝自己的给付,有违背诚实及信用方法者,不得为之。这种做法可称为“两极之道”。另一种解决方法以我国《合同法》为典型,我国《合同法》第六十六条后段规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应