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论服务外包中商业秘密保护 　　摘要：服务外包的运行一般以发包方在一定程度上披露其商业秘密为前提，该商业秘密事关发包方的核心利益。为此，我们应在梳理与检讨我国现行服务外包商业秘密保护制度的基础上，借鉴印度服务外包商业秘密保护制度的经验，制定专门的商业秘密保护法，引入临时禁令、惩罚性赔偿等制度，完善商业秘密行政与刑事保护制度，以期构建多种制度协调、多种法律责任并用的保护体系。 　　关键词：服务外包；外包服务；商业秘密；法律保护 　　中图分类号：F753.68 　　文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2011)02-0075-06　收稿日期：2010-09-10 　　 　　服务外包一般都要求服务外包发包方和承包方共享彼此尤其是发包方的商业秘密，在服务外包中，约70％～80％的发包方认为商业秘密比其他知识产权更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服务外包商业秘密保护制度、提高我国作为服务外包承接国的商业秘密保护水平，成为当前我们面临的一个重要而紧迫的课题。 　　 　　一、商业秘密在服务外包中的地位 　　 　　依照我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密构成要件分解为新颖性、实用性、保密件三个要素，其界定与TRIPS协议的规定基本一致。所谓新颖性，是指该信息不能从公开渠道直接获取。所谓实用性，是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓保密性。是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所谓技术信息和经营信息，包括但不限于设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 　　与专利权、商标权、著作权等传统知识产权形态相比，商业秘密权的保护对权利人更为重要，难度也更大，因为前三种权利在被侵犯之前已处于公开状态，即使有人针对它们实施了侵权行为，也不影响权利人权利的保有和行使。但??业秘密一旦被泄露，权利人虽然可依法追究违约方或侵权人的法律责任，但如果该违约或侵权行为的后果是导致相关信息进入公知公用领域，那么。该信息就不能被称为“商业秘密”。权利人对这些信息也就不再享有专有权。 　　服务外包运行的基础与载体是双方当事人订立的合同，该合同属于典型的双务合同，即双方既是权利主体又是义务主体，且彼此之间的权利义务具有对应关系。从发包方的角度看。虽然发包方订立服务外包合同的目的本身，不是为了保护商业秘密，而是要通过将价值链上的非核心后台支持业务外包，以降低企业经营成本，提高企业核心竞争力。但该业务所涉及的商业秘密在价值链上的地位，却使发包方不得不特别关注商业秘密的保护问题，因为商业秘密往往是发包方的核心利益，而无论是哪种服务外包形式，都往往要求发包方不同程度地披露自己的商业秘密。譬如，就业务流程外包而言，发包方在把零售、批发、运输或客户服务等业务向外发包的同时，为了方便承包方的业务运作。必须把有关的技术信息和经营信息提供给承包方，而这些信息大多构成发包方的商业秘密。又如，信息服务外包主要从事数据转换，数据库管理、系统管理与开发、阿站建设与网络管理等外包业务，这里面涉及的数据、软件等无一不是发包方的商业秘密。再如，在新近发展起来的知识流程外包中，其外包的业务主要是那些比较高端的、主要处于价值链上游的业务。如产品研发、财务分析、市场研究、数据处理等，也都涉及发包方的核心技术和经营信息。 　　从承包方的角度看，提供符合合同约定服务应当是其主给付义务。至于保密义务的地位，则取决于当事人的安排。如果当事人在合同中未就相关商业秘密的保密问题进行约定，那么，承包方对发包方外包服务所涉及的商业秘密负有的保密义务为其附随义务；反之。如果当事人在合同中已就承包方的保密义务作出明确安排，那么，保密义务则从附随义务上升为给付义务。 　　总之，对商业秘密的保护意识和水平成为发包方评估承包方承接服务外包能力的核心指标。在服务外包的合同实践中，要求对方周密保护本方的商业秘密，已成为发包方关注的核心利益，也是承包方的基本义务。可以这样说。对外包服务涉及的商业秘密的保护，从微观看，它不仅关系到特定服务外包交易的成败，也关系到各相关当事人的权益保护；从宏观看，它不仅直接影响到服务外包运行的规模与质量，还体现了服务外包承接地的知识产权保护水平。 　　 　　二、我国服务外包商业秘密保护制度的现状 　　 　　目前，我国尚无专门的商业秘密保护法，有关服务外包商业秘密保护的规定分散在一些相关的法律、法规和规章之中。其中。较具代表性的法律法规和规章包括： 　　 　　1