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从广告处罚谈广告法条文滞后 　　今年6月，海飞丝、玉兰油等多个知名化妆品广告被上海工商局认定属夸大宣传，宝洁公司于是修改并在上海停播广告。然而当记者问及“为何不是全国市场停播或修改”时，该公司相关负责人的回答是，“政府部门有可能对不同的艺术表现有不同的理解，界定某条广告是否符合广告法也有不同的评判标准”①。也就是说，同一条广告，在一地接受处罚，在另一地可能安然无恙。我们又联想到陆续曝光的郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶、牙防组违规认证“佳洁士”等事件层出不穷，广告违规事件为何屡禁不止？其中，广告法本身是否存在法律漏洞呢？ 　　 　　一、对“广告”的界定范围过窄 　　 　　广告法作为维护广告市场经营秩序、维护消费者权益的法律，从1994年起在十余年的施行过程中起到了良好的作用。然而随着经济形势和经营环境的快速变化，广告法中的相关条文已表现出明显滞后的迹象。其中对于“广告”的界定，更是关系到整部法律的定位和调整范围。 　　现行广告法中的“广告”，系指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。这里，广告法将其调整范围限制在“商业广告”上，而一些具有广告性质的个人信息和公益广告却得不到广告法的调整。 　　我们在媒体上常见的征婚广告、招聘广告虽然不具有营利性质，但虚假信息一经媒体发布，其造成的社会危害绝不逊于海飞丝、玉兰油等化妆品夸大功效的广告。公益广告中的问题更是层出不穷，企事业单位、政府部门甚至新闻媒体等机构，常会以社会风尚为切入口，制作成公益广告，但在广告的最后，一般会打上发布机构、单位的名称。这就在事实上造成了广而告之的效果，从而模糊了公益广告和商业广告的界限。如果不将这类广告纳入广告法体系进行规制，就会为这些机构、单位进行营利性宣传提供机会。打着“公益广告”的牌子行商业广告之实，其中烟草品牌大打“擦边球”的问题早已为受众熟知。 　　 　　二、“虚假”的概念模糊 　　 　　这次上海工商局查处的海飞丝、玉兰油等化妆??广告涉嫌夸大产品效果，“从第一次洗头开始就能有效去除头屑”对消费者造成误导，属于虚假广告之列。然而，同样一则广告，在其他地区却未遭到工商局的处罚，原因在于广告法对“虚假广告”没有明确的界定。我国广告法第4条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。但具体何为“虚假”则全凭执法部门的理解，而笼统模糊的表述让执法部门难以确切掌握。 　　从各国立法看，对虚假广告的界定包括“内容不真实”和“引人误解”两方面。美国联邦贸易委员会规定“要防止欺骗性(dec ept ive)和引人误解(misle adin g)的广告”，欧盟《引人误解及不公平广告子令草案》规定要管制“不公平及引人误解的广告”。②而其他国家对于广告真实性的界定也有比较统一的说法。 　　“内容不真实”，包括广告主、经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代不符合事实。不真实可以是广告文案中的明示行为，也可以是暗示行为；可以是对自身产品的交代，也可以是对竞争对手的交代；可以是对产品的陈述，也可以是对产品的评价。 　　“引人误解”，包括广告主、经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代，足以造成消费者对商品的不真实判断，从而影响消费者的理性行为。对引人误解行为的判断需要辨别两类情况：一是艺术表现广告。广告通过艺术方法对产品进行描述和评价，常常使用比喻、夸张等修辞手法。这时，执法部门就需要衡量“一般的理性消费者”是否可能受误导，从而作出是否违法的判断。 　　二是比较广告。比较广告概念在我国广告法中未被提出，美国联邦贸易委员会《比较广告政策声明》中将其界定为“可对替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示因素或其他显著信息提示此竞争商品”。③引人误解的比较广告对自己和竞争商品、服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等进行与事实不符的比较，导致消费者购买的因素不仅仅是广告主对自身产品的宣传，而且对竞争商品的提示也会引起消费者的误解。因此只要在比较广告中对自身或竞争商品中任意一方有引人误解的宣传，都构成虚假广告。 　　 　　三、责任主体还需扩大 　　 　　在广告生产链条上，广告主、广告经营者、广告发布者是主要的活动主体。除此之外，某些个人、社会团体与组织、政府机构，常会在广告活动中充当重要的角色。现行广告法除了将广告主、广告经营者、广告发布者列为责任主体外，也规定了社会团体和其他组织的连带责任，但广告法并未将“政府机构”和“个人”列为广告法责任主体。 　　由于政府机构具有较强的公信力，容易影响消费者的消费行为。虽然大部分政府机构不会直接在广告中