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侵犯商业秘密罪重大损失理解和认定 　　摘 要：近些年来，随着市场经济的发展侵犯商业秘密的行为愈发频繁，刑法上对于侵犯商业秘密罪做出了明确规定，但是对于重大损失的理解和认定还存在争议，从侵犯商业秘密罪中重大损失进行探讨，以期有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。 　　关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；认定 　　中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0122-02 　　一、问题的提出 　　中国刑法在第三章破坏社会主义市场经济犯罪中规定“给权利人造成重大损失”，“造成特别严重后果”时，才对侵犯商业秘密的行为予以处罚。即如若权利人没有遭受重大损失或者没有相关的严重后果，那么行为人的行为就不构成侵犯商业秘密犯罪，也就不再由刑法予以规制。因而中国刑法对于侵犯商业秘密犯罪规定为结果犯，将是否具有“重大损失”或严重后果作为认定的重要依据。2004年12月8日最高院最高检联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失。但是对于重大损失的理解和计算法律规定并不清晰，司法实务中的理解和做法也不尽相同，造成了很大混乱。有鉴于此，对于“重大损失”的理解成为认定侵犯商业秘密罪的重中之重。 　　二、重大损失的理解 　　（一）“损失”的理解 　　1.“何人”的损失 　　不可否认，这里所谓的损失指的是商业秘密权利人的损失。但是商业秘密的权利人有哪些？ 根据刑法219条的规定：本条的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。据此，这里损失既包括商业秘密所有人的损失也包括被许可使用商业秘密的商业秘密使用人的损失。因此在计算相关的损失时就应该将商业秘密所有人跟相关权利人的损失全部加上。 　　 2.直接损失还是间接损失 　　直接损失是指与行为有直接关系而造成财产的损毁、减少的实际价值。间接损失指由直接经济损失引起或者牵连的其他损失，包括丧失的预期可得利益、为了挽回损失所支付的各种开支费用等。那???在侵害商业秘密罪中重大损失应该如何计算，仅仅是指直接损失还是将间接损失也包含在内。 　　我们认为这里的“重大损失”既包括直接损失又包括间接损失。2001年4月最高检和公安部联合发布了《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》，明确规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应当予以追诉：一是给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万以上”。但是2004年最高院与最高检联合发布的《解释》第7条规定，“实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密权利人造成重大损失”。通过对比这2个司法解释，重大损失的计算方法就不言而喻了，它既包括直接损失，又包括间接损失。 　　3.有形损失还是无形损失 　　有形的损失这里是指对权利人由于侵权行为造成的具体的看得见的具体可以衡量的损失。无形损失是指由于侵权行为权利人所遭受的看得见的抽象的损失。那么这里的“损失”是否包含无形损失，我们认为这种无形损失需要包括在内，因为侵犯商业秘密的行为，并不仅仅表现为给权利人造成物质的有形损害，也表现为使权利人丧失掉竞争优势等。因此有必要将无形损失计算在内。 　　4.物质损失还是精神损?? 　　在此方面主要有两种观点，第一种观点认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势和这种优势所带来的竞争的经济利益的损失。这种损害包含成本、现实的优势和未来的优势。第二种观点认为，在认定损失的时候，除了要考虑上述因素外，还应该考虑侵犯商业秘密的客观行为给权利人名誉、荣誉造成的损害等等。对此，我们认为第一种观点是可以的。 　　首先，民法和刑法的保护方法是不同的，对于精神损害的赔偿认定只属于民法的范畴，而非刑法认定犯罪的手段。权利人如果由于侵害行为受到精神上的损失，可以通过民事诉讼的方法请求精神损害赔偿。 　　其次，侵犯商业秘密罪的客体是权利人对商业秘密的专用权，即使现在学术界争论其客体范畴，有的认为是国家对商业秘密的保护制度和商业秘密权利人的财产权利，有的认为是国家对市场的管理秩序和商业秘密权利人的无形财产的所有权。等等诸多观点都没有将人身权、名誉权等作为该罪的客体，因此在认定该犯罪的时候是不能将人身权、名誉权的损害作为考虑对象的。对于名誉权荣誉权的损害我们认为至多在量刑时作为酌定量刑情节予以考虑。 　　（二）“重大”的理解 　　刑法第219条规定，侵犯商业秘密罪必须是犯罪行为给权利人造成了重大损失。那么何为损失重大，2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条(侵犯商业秘密案(刑法第219条)规定:“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形