地方立法对公共政策吸收机制初探.docVIP

地方立法对公共政策吸收机制初探 　　在建设社会主义法治国家和依法行政的时代语境下，公共政策法治化的需求日益凸显。从地方人大和公共政策的关系看，公共政策法治化具有多种路径，包括公共政策的备案审查、人大决议和地方立法等。其中，地方立法通过对公共政策（本文限定为政府及其部门制定，并同时在其单数和复数意义上论述）的吸收从而制定地方性法规，无疑是最重要的路径和制度安排。因此，地方立法对公共政策吸收机制的建构，在理论和实践上均有重大意义。本文基于现代法治主义（而非法政策学）视角，论证了地方立法对公共政策吸收的必要性、可行性，整理和分析了当前存在的问题，并据此对能动吸收、利益衡量、主动审查和范式转换等四大吸收机制的建构进行了初步探寻，以促进地方立法对公共政策吸收的规范化、科学化和制度化，拓展地方立法空间和提高地方立法质量。 　　一、地方立法对公共政策吸收的必要性和可行性 　　（一）地方立法对公共政策的吸收，是建设法治国家和依法行政的客观要求 　　传统的法治主义坚持法律规则中心主义，排斥公共政策在法治中的存在。现代法治主义则秉持“严格规则与自由裁量的结合”（学者徐国栋语），在坚持法律规则中心主义的同时，积极推动公共政策法治化，要求公共政策的制定和实施，应当依据法律的精神、原则和规定，而不能“脱法”，这也是依法治国的题中之义。地方立法对公共政策的及时吸收，既是法治主义及其时代特色的具体体现，也是公共政策法治化的重要路径（包括为制定新的公共政策提供直接或者间接的法律法规依据）。 　　伴随着从传统夜警国家到现代福利国家的转变，现代行政也从传统的干涉行政发展为给付行政，其职能遍及经济社会的方方面面，任务繁重，亟需提高行政效能，同时又要寻求行政的合法性和正当性。对此，行政法治也从对传统的无法律即无行政原则的坚守，转变为限权与赋权、约束与激励辩证统一的现代法治，以更好地实现造福于人民和社会的价值目标。作为公共行政的重要载体和治理手段，公共政策以解决某一领域或特定经济社会问题为使命，确立相应的行政目标、制度、程序、手段和方法，具有针对性、灵敏性和行政指导般的法律实效性。但与法律法规相比，公共政策的普遍性、权威性和公信力相对不足；不能以责权利一致的法律机制调整各种社会利益；对特定经济社会领域的规制，不具有基于国家强制力的法律约束力，如不能规定必要的行政处罚和行政强制，难于达至法律的预防、震慑和治愈等功能。为更好实现公共利益目标，地方必然寻求通过立法将公共政策转化为法规或者其中的一部分。 　　（二）地方立法对公共政策的吸收，是其科学立法、提高质量和自我更新的时代要求 　　立法法规定了中央和地方立法权的划分，民事、刑事等领域的立法归属中央，从部门法的角度，客观上决定了地方性法规具有“行政法”形态和硬法特征。在对公共政策实施中的有益实践经验进行总结和固化基础上所设计的法律制度和法律规范，提升了法规的可执行性和降低了立法的失误风险，无疑增强了地方立法的科学性和提高了立法质量。 　　现代社会治理中，软法与硬法两者相辅相成、相互促进。软法亦法，注重促进主体间的平等协商、相互合作和自我强制，可有效降低社会治理成本。公共政策是软法法律渊源的基本类型之一，地方立法在遵循法制统一原则下，经由对公共政策的吸收，可开拓立法空间，实现从管制型立法到回应型立法的转变，亦即制定具有地方特色、软法与硬法相交融的“融合法”，在促进社会自治的基础上引领和推动地方的经济社会发展。 　　（三）公共政策实施中行之有效的经验，为地方立法的可行性提供了制度基础 　　有学者从公共政策转化为法律的条件、限度等正反两个方面，即条件说和限度说，论证了其可行性。条件说[1]认为，政策转化为法律的内在基础（实为内在条件），是人民意志（法律与政策的共同本质）和政务事项（法律与政策共同的调控对象）；政策转化法律的外在条件，是适宜性条件、成熟性条件和制度化条件。限度说[2]认为，公共政策法律化的限度，是先决限度（法律局限性的存在）、层次限度（公共政策的下位性）、条件限度（全局、稳定、成熟、必要）和其他限度（立法者主观意志的限制等）。 　　本文认为，从法的构造视角看，公共政策为地方立法的可行性提供了设计法律制度和法律规范所需的框架和材料。这不仅体现在地方立法对公共政策实施中行之有效的经验（行政制度和措施等）的汲取，也体现为在前者基础上进行立法假设从而创制有关法律制度和法律规范。 　　二、问题整理与分析 　　一是对公共政策能动吸收意识的欠缺。有的地方立法机关认为立法和公共政策分属不同的工作场域，后者主要为党政机关的工作范畴，与立法无涉，不愿对其吸收；有的则对公共政策发展的现状和规律及其与立法的关系等研究不够，疏于对其进行主动吸收。 　　二是对公共政策中显性或者隐性的“部门利益”破除不力。部分公共