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典权制度存废之再探讨[摘要] 作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，本文对主张废除典权制度的说法提出了商榷，从社会需求与制度设计的可行性两个层面进行讨论，认为新形势下，典权在我国仍具有生命力，主张将典权作为用益物权规定在物权法中。 [关键词] 典权，肯定说，否定说，存废 作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也｛有否定的。就目前而言，几位较有名望的邮民法学者都支持将典权保留，而在立法上轻，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三碗编用益物权下专设了第十五章为典权；梁呖慧星草案中对典权的规定是在第六章中；谡而王利明草案在第三章用益物权中将第五孩节规定为典权，可见我国民法典设立典权ㄊ制度几成定局。但是，仍有许多学者认为愁典权制度不符合现代中国社会形势，反对诰在民法典中规定典权制度。笔者认为，这炅些学者对废除典权制度的主张值得商榷。一、肯定说与否定说——两种对立观馕点典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法总院的司法解释中得以确认，除此以外，世章界各国目前世界上只有韩国1958年民拮法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。[1]典权是指支付典价对他人所有薮的不动产占有、使用、收益的权利。占有擦他人不动产而享有使用收益权利的一方，哪为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典侪人；作为典权客体的不动产，称为典物；稍典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。 [2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功羚能以及融资的功能。对于典权的概念，学钋理上并无什么分歧，但由于典权自身的特└殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的灶社会背景，目前存在以下两种截然相对的Ｍ观点：典权制度肯定说之一般理由缎几位较有名望的民法学者都支持将典权皑保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。目前流行的支持菁保留典权制度的理由一般是以下几点：1.典权是我国独特的不动产物权制度，鹘源远流长，迄今存在，反映了中国物权制曾度的特色，也符合中国的传统习惯，对于彳这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加以继承，不能轻言废止。 2.典权为特殊的用益物权制度，能够同祧时满足典权人占有使用收益不动产的需要鳜，和出典人对于资金的需要，此系其他物权如抵押权所不能替代。 3.新中国狱成立以来，典权关系由政策和判例法调整ニ，制定民法典时规定典权有利于财产关系訾的稳定。 4.随着市场经济的发展和伪住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以骞解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，厌或者因各种原因长期不使用房屋，而又不纶愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或丶者委托代管的麻烦，因此有保留典权制度惆的必要。 [3] 典权制度否定说之醭一般理由反对规定典权制度的学者们护的主要理由集中在于：1.典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独⒂立物权存在的必要性；这些学者认为，典琰权尽管是我国固有法的一项内容，体现了索我国的民族习惯，但自新中国成立以来，锔尤其是消灭了土地私有制以后，典权已经厘在显示中极少采用，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但仔细分蜷析大多设定于土地改革之前，尤其土地概寥归国有和集体所有，就土地设定典权已不彭可能，就房屋设定典权虽无统计数字，依孑法院受理案件的情形推论，可以说出典房瀑屋的实例极少。而作为一种融资方法，典丶权也不如抵押合理。与其将房屋出典而获魍得典价，不如将房屋设定抵押以获得更多诈的借款。另外又如我国台湾地区，虽然其掘民法典对典权作了明文规定，但因市场经榨济的发达，导致人民观念转变，现实生活⒊中设定典权已经日益稀少。2.典权诌与不动产质权和买回极为相似，即使有人筛拘泥于传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能发生物权效力，帷但仍可通过准用债法关于附买回约款的买狨卖的规定，而使当事人利益获得保护，不д致影响法律关系的稳定，因此废止典权与骆实际并无害处，而且完全可以用后两种制度代替典权。 3.典权之所以兴起，┄在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动均产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人跗耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转赡变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为矍正常的经济行为，因此无保留典权的必要。 4.物权制度与一国民族传统、经投济体制关系密切，具有各自特点，因此物嫁权法最具有固有法色彩。但随着国际贸易胩的发展，一国的国内市场与国际市场沟通蕙，导致现代各国民法物权制度的趋同，学Ｄ者称为物权法的国际化趋势。典权制度是甾我国特有制度，现代各国民法无与之相同昱者，为适