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公益诉讼视角下非物质文化遗产保护 　　[摘 要] 当前，加强对我国非物质遗产的司法保护已刻不容缓。由于非物质文化遗产在立法保护和司法保护两方面都有不足或陷入困境，从公益诉讼角度对其依法保护具有可行性，可以补偿现有诉讼制度的缺失，并冲破违法成本低、守法成本高的怪圈。构建非物质遗产公益诉讼制度，除有关机关、社会团体可以成为诉讼主体外，还应赋予公民个人、特别是代表性传承的原先资格；在案件受理上可适用举证责任倒置规则，建立胜诉奖励制度，为非物质遗产的保护提供法理、制度和程序上的保护。 　　[关键词] 非物质文化；遗产保护；可行性分析；民事公益诉讼 　　[中图分类号] F270 [文献标识码] A 　　一、非物质文化遗产保护概述 　　随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国非物质文化遗产正在遭受越来越大的冲击，马头琴被蒙古国申报为世界文化遗产，同仁堂在日本遭到抢注，景泰蓝和宣纸技艺流失海外，商家在利用非物质文化遗产牟取经济利益的同时，那些依靠世代传承并发展的非物质文化遗产的持有人却没有得到公平合理的回报，许多传统技艺濒临失传，加强我国非物质文化遗产的保护已刻不容缓。2011年颁布并实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称非物质文化遗产法）开启了我国非物质文化遗产保护工作的新篇章。 　　（一）非物质文化遗产的内涵和特征 　　我国的非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。具体包括：①传统口头文学以及作为其载体的语言；②传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；③传统技艺、医药和历法；④传统礼仪、节庆等民俗；⑤传统体育和游艺以及其他非物质文化遗产。 　　非物质文化遗产的特征主要表现在以下几个方面：①无形性。非物质文化遗产以一种变动的、抽象的和依赖于人的观念、精神的存在，是抽象的文化思维，它存在于人们的观念且随着人们观念的变化而变化，如知识、技能、习俗、仪式等，不似物质文化遗产那样有形能被人们所直观感知。②群体性。非物质文???遗产的形成及其发展不是单靠单个社会成员的智慧与灵感完成的，而是由某个民族、部落村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活中共同完成的，是集体的产物，这就决定了其权利主体具有群体性，如广为流传的川江号子。③活态性。非物质文化遗产是随着时代的发展而不断变化的，尤其在口头传说及其语言、表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆以及传统工艺技能等遗产中表现最为明显，如安徽凤阳花鼓戏等曲艺的发展。因此，非物质文化遗产的权利主体又具有着不确定性。④社会公益性。非物质遗产从经济学的角度而言属于典型的公共物品，它所追求的民族认同感，凝聚力和文化多样性等目标都由全体成员所共享，具有非排他的正外部性。非物质文化遗产保护的是动态的公共物品提供过程，为社会提供更多的文化产品。 　　（二）非物质文化遗产的法律保护困境 　　1.公法保护上的困境。非物质文化遗产的公法保护主要依靠行政法和地方性法规，强调政府为主导。但是公法保护的不足之处在于：首先，立法相对滞后，多是以行政法和地方性法规为主，法律文件分散，无法形成统一的立法保护体系；其次，非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力、财力，公共资源的稀缺性使得政府只能投入有限资源，无法全面保护庞大、类型丰富的非物质文化遗产，还易产生权力寻租现象；再次，地方政府如果包办或者过分干预，在工具理性主义主导下，企图借助非物质文化遗产这个媒介、工具谋求当地的经济发展或者政绩，对非物质文化遗产的保护会适得其反；最后，对于将要发生或者尚未发生实际损害的行为，行政手段具有事后性，各级政府无法及时、有效的发现并制止非物质文化遗产被侵害事件，会造成难以挽回的损失。虽然2011年《非物质文化遗产法》的颁布、实施在一定程度上弥补了上述不足，但其性质上仍属于公法，忽视私人利益的保护，缺乏可操作性。 　　2.私法保护上的困境。非物质文化遗产的私法保护主要依靠知识产权法进行，而知识产权法保护也存在着明显的缺陷：首先，非物质文化遗产的传统性、原生性、完整性和多样性特点决定了其侧重保存和传承，防止变异和流失的首要目标，然后才是开发和利用，这与知识产权法以保护具有一定经济价值和创新意义的智力成果的价值取向存在根本矛盾。其次，最重要的一点就是知识产权法无法解决非物质文化遗产由于其主体的群体性和不特定性所带来的诉讼主体适格问题。最后，知识产权法保护期限固定，大多数非物质文化遗产传承年份久远，早已超出知识产权规定的保护期限，而对于群体权利来说如何计算它的权利期限，现行的知识产权法无法解决。 　　二、我国非物质文化遗产公益诉讼的可行性分析 　　面对公法与私法保护非物质文化遗产的困境，多数学者主张采取公权与私权相结合的方