论商业秘密保密措施.docVIP

论商业秘密保密措施 　　“接触”加“实质相似”，是作品构成剽窃的判断原则。当同时符合“接触”和“实质相似”两项标准时，可以认定在后创作的作品构成了对在先作品的剽窃。 　　关键词 商业秘密 秘密性 保密措施 　　关于商业秘密的保护，西方已经有较长的历史传统。在美国，商业秘密的保护可以追溯到1868年。美国《侵权法（第一次）重述》指出，商业秘密是指能在商业活动中使得使用人获得竞争优势的各种信息，可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品。美国最早在Abbot Laboratories v. Norse Chemical Corporation一案中确立了判定商业秘密需要考虑的六大因素：该信息在企业外部的知悉范围；该信息被雇员知悉的范围；为了保护该信息的秘密性而采取的保密手段程度；该信息对信息所有者及其竞争对手的价值；开发该信息时所花费的精力和金钱的数量；该信息被正当获得或复制的难易程度。日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中指出，商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造和销售方式。我国台湾地区《营业秘密法》规定，营业秘密（意同商业秘密）系指方法、技术、制程、配方、程序设计或者其他可用于生产销售或经营之信息，而符合下列要件者：1、非一般涉及该类信息之人所知者；2、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；3、所有人已采取保密措施者。可以看出，上述关于商业秘密的立法或司法实践中，均突出了保密措施对于商业秘密的构成意义。同样，我国对商业秘密的认定，也强调了保密措施的重要意义，我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。关于保密措施，最高人民法院在（2011）民申字第122号案件中指出，符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并且在正常情况下足以防止涉密信息泄露。可以看出，符合法律要求的保密措施必须满足三个条件，即保密愿望的主动性、保密范围的明确性和保密手段的可靠性。以下具体展开论述。 　　一、保密愿望的主动性 　　所谓保密愿望的主动性，是指商业秘密的权利人必须有将信息作为秘密进行保护的主观意识，而且这种意识能够外化为一定的具体行为可被他人感知。商业秘密是权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易转移性以及一经公开永久丧失等特点，而保密措施是保持、维护商业秘密的主要手段，这就决定了权利人必须时刻以积极、主动的态度谨慎维护商业秘密的保密状态。如果权利人自己都怠于保密，那么就不再满足秘密性的构成要件而难以构成商业秘密。因为，某项财产性权益属于某个特定的主体，只有该主体确实将其作为财产来对待时，才谈得上法律对其财产权进行保护；如果权利人本身并没有将其作为财产看待却要求法律进行保护，显然是荒谬的。那么，保密愿望的主动性如何认定呢？这种主动性应当体现为一种积极、相对独立并且具有明确目的的行为，一般可以通过以下行为得到印证和体现：限定涉密信息的知悉范围，只对必要接触的人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息载体上标有保密标识；对于涉密信息采用密码或者代码；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。在司法实践中，产生了这样一个问题：普通合同（非专门的保密合同）的保密附随义务，是否可以替代权利人对商业秘密的保密措施呢？换言之，权利人可否仅凭他人对合同附随保密义务的违反而主张其对商业秘密的侵犯呢？ 　　例如，在恒立公司清算组与国贸公司、宇阳公司一案中，恒立公司清算组主张国贸公司在与恒立公司签订合同的过程中知悉了订货商NM公司及收货商AC公司的相关信息并在后来的经营活动中予以披露并允许他人使用，而该信息构成商业秘密，因此国贸公司的行为违反了合同的保密附随义务，构成对商业秘密的侵犯。该案历经一审、再审申请和申诉，但原告的诉讼请求均未得到各级法院的支持。最高人民法院在该案中指出，尽管根据《合同法》的规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程还是合同终止后对其知悉的商业秘密均有保密、不得泄露和不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是完全不同的两个概念。在权利人未采取其他保密措施的前提下，不能以合同的保密附随义务替代商业秘密的保密措施。 　　所谓“附随义务”，是指为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人给付义务外，尚应履行的其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、