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商标权保护范围之界定 　　商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或者上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。经国家核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护。商标注册人享有商标专用权。因此商标是用来区别商品或服务来源的标识，其在现今社会中的作用无需多讲，其已成为企业获取竞争优势与超额利润的重要手段。商标的基本功能就是识别商品或服务的来源，商标的商业声誉功能、保证商品品质功能、广告宣传功能、促进销售功能都是由此衍生而来。 　　商标权具有积极权能和消极权能之分，即权利行使和权利保护两个方面。积极权能是权利人在权利范围内享有实施、许可等使用商标的权利。我国商标法第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就是说，注册商标的保护范围仅限制在核准注册的商标和核定使用的商品范围之内，不得任意改变或扩大保护范围。商标的消极权能则指的是权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，并可以禁止其他妨害行为。二者共同为商标权的保护范围划定了一个大致的边界。但不论是权利行使还是权利保护，权利人首先要确定知识产权受法律保护的范围，即知识产权权利边界。然而与其他类型的知识产权不同，商标权的保护范围总是处于一种动态的平衡之中，即其权利边界具有延展性。可以根据具体情况而进行必要的延伸和拓展，具有较强的弹性。这种论述似乎给人一种这样的感觉，即商标权的保护范围永远是处于动荡变化之中，而结果的不可知性则是对法律的最大伤害。可是从知识产权的本质特征来看，商标法的这种制度设计又是必然的，因为与著作权与专利权都要求具有一定程度的不同，商标之所以受到法律的保护，更多是对商标背后所积累的商誉的一种法律保护，因此在确定商标权的保护范围时，就必须考虑到各种因素的平衡。由此导致了在确定商标权的保护范围之时，常常充满了不同利益间平衡的色彩。商标法的最基本理论为我们在处理疑难复杂的法律问题时提供了指引，就商标权的保护范围而言，虽然现行法律对于各种侵犯商标权的行为进行了规定，同时又做出了兜底性条款予以调整。但是面对纷繁复杂、层出不穷的侵权行为，在具体法律条文的适用及是否侵权的判断上，常常令人无所适从。在笔者看来划定商标权的保护范围最核心的标准――是否构成混淆。 　　商标是将商品或服务来源区别开来的标志。商标法的目的之一就是保证商标的这种“区别”作用。当他人使用了另一商标或者商业标识使消费者无法通过商标将商品或服务的来源进行区别时，该商标就失去了作用，法律就要通过对他人行为的纠正来恢复商标的作用。如果商标没有失去其区别作用，法律就没有必要制止他人对另一商标或者商业标识的使用。因此商标法制止的是混淆以及混淆的可能，商标权的范围也只能及于可能导致混淆和混淆可能的行为。 　　混淆是保护商标的法律基础。欧共体规定：“结合混淆的可能来解释相似的概念”；TRIPS协议则将“有可能会导致混淆”作为使用近似商标构成侵权的条件；美国则将“造成混淆和混淆的可能”作为商标侵权的要件，指出“混淆可能性标准是普通法和制定法中商标侵权行为的基石，也是美国商标侵权行为和不正当竞争的根源。”我国商标法在规定商标侵权行为时没有提及“混淆”，但我们在认定商标近似时不能离开混淆。结合混淆的可能来认定商标近似，两个商标是否达到足以引起混淆而构成侵权的近似程度。因此，混淆的可能性就成为界定商标注册专用权保护范围的标尺。在确立了这一基本性原则之后，在判断商标侵权的问题上基本上就围绕着对如何认定混淆性近似而展开。以美国为例，在认定混淆可能性的因素时，其传统标准是1938年《侵权法重述》第731条列举的，包括下列认定非竞争性商品上的混淆可能性的9个基本因素：①使商品、服务或者营业产生误认的可能性；②他人扩展其业务而与权利人产生竞争的可能性；③权利人与他人具有多少共同购买者或使用者的情况；④权利人和他人通过同样的渠道销售商品或服务的情况；⑤权利人与他人的商品或服务功能上的关系；⑥商标或商号的显著性的程度；⑦购买者在购买权利人和他人的商品或服务时，对于商业标识通常的注意程度；⑧权利人使用标识的时间长短；⑨行为人选择和使用标识的意图。而美国的做法基本上被我国的《商标法》及相关司法解释全部吸收，成为我国司法实践中通行的判断准则。下面就以“杜康”商标侵权纠纷一案，运用前述的商标混淆理论进行简单的评析，以其能够得出一个大致公允的结论。 　　杜康，传说是黄帝手下的一名大臣，因他“始作黍酒”，后世将他尊为酿酒鼻祖。河南省汝阳县杜康村古称杜康仙庄，自古就有酿酒传统，自杜康造酒以来，当地民间酿房林立，世代传承杜康酿酒技艺，杜康酒随之名闻天下。当地至今还存有