浅谈新民事诉讼法对行为保全制度立法不足及完善.docVIP

浅谈新民事诉讼法对行为保全制度立法不足及完善 　　摘 要 我国2012年新修订的《民事诉讼法》确立了行为保全制度，使得行为保全正式成为我国民事诉讼法立法上的一个概念。同财产保全相比，行为保全的目的更加关注当事人的权利保护。但现行立法却将行为保全与财产保全简单等同化，没有充分体现行为保全的制度特质，并且没有在法理上厘清行为保全与先予执行的逻辑关系，导致两种可以纳入同一体系的制度在立法上同时并存。 　　关键词 财产保全 行为保全 先予执行 　　中图分类号：G925.1 文献标识码：A 　　民事诉讼保全制度是指为了确保生效裁判获得有效执行，或避免给一方当事人的权益造成损害，或避免损害进一步扩大，对当事人争议的财产或与案件有关的财产采取强制性保护措施或是责令另一方当事人为或不为特定行为的制度。 　　我国原《民事诉讼法》第92条只规定了财产保全，当事人只能对另一方当事人的财产提出保全申请，却无法要求其停止实施侵权行为。2012年修订的《民事诉讼法》增加了对行为保全的规定，保全的范围不仅包括与案件有关的财产，也包括一定的行为。由此，我国在立法上正式确立了行为保全制度。但此次修订还存在诸多问题，需进一步完善后才能有效发挥该制度的功能。 　　1行为保全的条件不完备 　　一般来说，行为保全的条件不外乎两条，一是要具有保全的必要性，二是申请人必须具备保全请求资格。我国《民事诉讼法》对保全必要性已经作出界定，即“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，但却遗漏了申请人主体资格的规定。理论界对应否将申请人具备请求资格作为行为保全的适用条件存有争议。一种观点认为保全程序是附随于本案诉讼的，所以申请人是否具备保全请求资格应在本案诉讼中加以审理，在保全程序中无须审理。另一种观点则认为，保全的必要性与申请人是否具备保全请求资格具有同等的重要性，也需要经过一个严格和理性的审理过程，不能随便以提供担保来取而代之。笔者认为，在保全程序中对申请人是否具备保全请求资格予以严格审查，容易导致程序迟延，而在多数情况下申请人很难提出足够的证据来证明申请人自己确实具备保全请求资格，这样就无法为申请人提供迅速而充分的救济，使保全程序最终难以达成其预期的目标。但若对申请人是否具备请求资格全然不顾，不作任何判断，在某些情况下则极易使保全程序成为不适格申请人滥用的工具，给被申请人造成重大损害。因此，法院在对行为保全申请进行处理时，原则上不能对实体问题作出判断，但应对申请人对主体资格进行形式审查，具体方法是要求申请人提供适当的证据证明其申请保全的原因，以获得确有保全必要的心证。 　　2行为保全的管辖法院不明确 　　对保全的管辖法院，我国《民事诉讼法》统一规定，“向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。显然，这一规定是专门针对财产保全作出的，并未兼顾行为保全的标的特点。毫无疑问，财产保全由案件的审判法院或者财产所在地法院管辖有其合理性和可行性，但行为保全申请的标的指向被申请人的行为，其目的在于请求法院裁定被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为（即侵权行为），此时保全由被申请人住所地法院或者侵权行为地法院管辖显然更有利于保全的执行。只有在无法事先确定被申请人行为的发生地时，才由保全所归属的本案管辖法院管辖。 　　3法院对行为保全的审查方式不明确 　　法院对行为保全的申请采取何种审查方式，学界主要有两种观点。第一种观点认为，无论是财产保全还是行为保全，其审理程序应该在申请人与被申请人进行言词辩论的基础上实体审理。第二种观点则认为，法院对保全申请的审查，只需听取申请人一方陈述，而无须询问被申请人的意见。笔者以为，第一种观点所主张的实体审查尽管慎重，但与保全的紧迫性特点相悖，较易造成保全程序的过分迟延，最终使申请人的权利难以及时获得救济。第二种观点也明显存在缺陷，法院仅凭申请人的陈述即作出保全裁定的做法，一方面剥夺了被申请人申辩的权利，违背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽视了财产保全与行为保全的差异性。对于财产保全，采用该方式审查确实有其合理性和可行性，财产保全的目的在于防止债务人转移或隐匿财产，如果在保全裁定作出前还须经过辩论程序，财产保全的目的也就难以实现。而且，由于法院可责令财产保全申请人提供相应的担保，如果财产保全发生错误，可以于事后以担保的财产对被申请人进行赔偿。但对于行为保全而言，其保全对象直接指向被申请人的行为，如果仅要求申请人提供担保，一旦发生保全错误，则难以保证担保的财产对被申请人的行为作出足额赔偿。笔者以为，为了避免保全程序的迟延，同时又切实保障被申请人的正当程序权利，法院对行为保全申请的审查可以采取书面审理、言词辩论或询问被申请人等相结合的方法。 　　4先予执行制度的存在已无必要 　　新修订的《民事诉讼法》在确立行为保全制度